STSJ Comunidad de Madrid 525/2020, 30 de Julio de 2020
| Ponente | MATILDE APARICIO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJM:2020:11242 |
| Número de Recurso | 39/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 525/2020 |
| Fecha de Resolución | 30 de Julio de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0028385
Recurso de Apelación 39/2020
Recurrente: VODAFONE ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS GUTIERREZ ACEVES
Recurrido: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL DE MADRID
LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL
SENTENCIA No 525
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. José Luis Quesada Varea
Magistrados:
D. Ramón Verón Olarte
Dª. Matilde Aparicio Fernández
D. Joaquín Herrero Muñoz-Cobo
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid a treinta de julio de dos mil veinte.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia el presente recurso de apelación número 39/2020, interpuesto por la procuradora de los Tribunales Dª Mª Jesús Gutiérrez Aceves en nombre y representación de VODAFONE ESPAÑA SA, contra la sentencia de fecha 22.10.2019, dictada en el procedimiento ordinario 547/2018 R del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 29 de Madrid sobre tasa de uso del suelo para empresas de telefonía móvil, ejercicio de 2017; habiendo sido parte apelada el Illmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y asistido por el Letrado Consistorial, y con base en los siguientes:
En el mencionado procedimiento ordinario se dictó sentencia por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto, imponiendo las costas a la parte demandante.
Contra dicha resolución, la representación procesal de la citada recurrente interpuso recurso de apelación en el que solicitaba la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra que previo planteamiento de cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, declare nula la resolución impugnada con la liquidación tributaria de que traía causa, y también, declare nula la Ordenanza indirectamente impugnada.
La parte apelada solicitó la confirmación de la sentencia del Juzgado.
Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el 16.7.2020, en que ha tenido lugar.
En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
Es ponente la magistrada Sra. Matilde Aparicio Fernández, que expresa el parecer de la Sala.
Era acto impugnado la resolución del Tribunal Económico Administrativo del Ayuntamiento de Madrid, desestimatoria de la reclamación interpuesta contra la liquidación girada a cargo de la demandante VODAFONE ESPAÑA SAU, por concepto de tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local para empresas de telefonía móvil girada por este uso para el segundo trimestre de 2017, en aplicación de la nueva ordenanza aprobada por el Pleno municipal el 21.12.2012, en vigor desde el 1.1.2013. Siendo liquidación por importe de 175.561 euros.
La parte apelante y antes demandante dedujo en la demanda impugnación indirecta de esta ordenanza, alegando ser contraria a la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002 relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a la Directiva 2002/21/CE, de 7 de marzo sobre marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas. En lo sucesivo, Directiva Marco y Directiva Autorización.
En la sentencia apelada, el juzgado ha desestimado la impugnación directa y la indirecta deducida, con remisión a lo establecido por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en sentencias del año 2016. En cuanto a la cuestión prejudicial planteada por la misma Sala del Tribunal Supremo en el año 2018, no la considera relevante por referirse a la tasa por aprovechamiento especial del suelo municipal, pero referida a empresas prestadoras de telefonía fija, y no como en este caso, de telefonía móvil. Se razona que no procede plantear cuestión prejudicial ante el TJUE por los motivos previstos en estas sentencias del TS del año 2016. Concluyendo en desestimar el recurso contencioso administrativo con condena en costas a la compañía de telefonía demandante.
Apela la contribuyente, alegando que la sentencia apelada carece de motivación suficiente, por no valorar la prueba aportada con la demanda y concretamente el informe pericial del arquitecto Sr. Anselmo emitido en el año 2013; y por no dar respuesta a la alegación sobre que el Ayuntamiento había reconocido que la ordenanza aprobada en el año 2012 resultaba contraria a Derecho, al haberla derogado y sustituido por acuerdo del Pleno, publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, BOCM de 30.6.2017.
No puede estimarse este motivo de apelación. Como admite la apelante, el dictamen del arquitecto aludido, data del año 2013 y ya fue aportado en los anteriores procedimientos ante esta Sala; los cuales han dado lugar a recurso de casación y precisamente, a las sentencias del TS del año 2016 en que se funda la misma sentencia apelada. En consecuencia, por esta remisión a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, está fundamentado en la sentencia, por qué no se atienden los argumentos y observaciones de tal dictamen.
En cuanto a la alegación sobre que el Ayuntamiento ha reconocido que la ordenanza era contraria a derecho al haberla reformado, se estima que queda contestado con esta misma remisión confirmada la ordenanza por el Tribunal -supremo, el juzgado ha estimado que carecía de relevancia que después haya sido reformada.
En cuanto al fondo, alega la apelante que como ya apreció esta Sala en sentencias anteriores, resulta contrario a Derecho, que se calcule la tasa por usar las aceras para calas de telefonía, sobre un ancho de las calas de 0'65 metros, cuando se puede demostrar que son muchas las calles en las que es imposible una cala de esa anchura. Puesto que el ancho medio de las aceras en Madrid es de 2'75 m, como dilucidó esta Sala en la sentencia de 3.12.2009, rº 125/2009, confirmada por sentencia del TS de 7.3.2012, rº 709/2010. Siendo que conforme al art. 30 de la Ordenanza de Diseño y Gestión de Obras en la Vía Pública BOAM de 22.6.2006, se aplicarán las recomendaciones de "normalización de elementos constructivos para obras de urbanización. Éstos requieren una acera de al menos 5'2 metros de ancho, a la cual corresponden las calas para telecomunicaciones de 0'65 m de ancho. Pero, no existiendo realmente esas aceras de 5'20 de ancho, simplemente tampoco existen las canalizaciones de 0'65 sino que forzosamente, tienen que ser de ancho inferior.
Esta cuestión ya ha sido resuelta por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia de 8.6.2016 recurso 1869/2015 y la anterior allí citada, a cuyo tenor, el verdadero significado del referido "ancho medio" es el de un "ancho mínimo" derivado de un estándar urbanístico de obligado cumplimiento, que deriva de la Ordenanza de Diseño y Gestión de Obras en la Vía Pública de 31 de mayo de 2006, que prevé anchos de reserva en función del tipo de canalización y para comunicaciones por cable precisamente 0,65 m. En definitiva, se trata de una reserva real y obligada que comporta la indisponibilidad del recurso en esas dimensiones, tanto para la Corporación como para terceros. Siendo un criterio que se ajusta a los artículos 24 y 25 del TRLH y no puede considerarse contrario a los principios que exige el Derecho europeo de transparencia, objetividad, proporcionalidad y no discriminación.
No aportándose argumentos adicionales, deberemos estar a este pronunciamiento.
La apelante mantiene la necesidad de anulación de la Ordenanza pese a los pronunciamientos del Tribunal Supremo de 20 de Mayo de 2016 y 8 de junio de 2016, solicitando de la Sección nueva revisión de la controversia que estima posible y procedente en base a las siguientes consideraciones:
Considera necesario el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE para aclaración de las dudas existentes sobre la interpretación del art 13 de la Directiva Autorización y 8 de la Directiva Marco. En relación con la existencia de doble imposición; a no haberse valorado para la imposición, los objetivos del art. 8 de la Directiva Marco; y finalmente, por no ser la tasa objetiva, no ser proporcionada; y ser discriminatoria.
Se opone el Ayuntamiento de Madrid al recurso sosteniendo el acierto de la Sentencia apelada, conforme a los criterios ya sentados por el Tribunal Supremo rechazando los planteamientos de la recurrente con ocasión de la impugnación directa de la Ordenanza. Recuerda que esta Sección en Sentencia de 12 de Diciembre de 2017 ya rechazó el planteamiento de cuestión prejudicial en los siguientes términos:
"En este caso estamos ante una situación que...
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