STS, 13 de Marzo de 2012

En el recurso contencioso administrativo 702/07 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, se dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 2010 , que acuerda: "Desestimando el recurso contencioso administrativo nº 702/07 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Izquierdo Labrada en nombre y representación de Dª Maribel , contra la desestimación presunta de la reclamación formulada el 29 de mayo de 2006, ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria que recibió su hijo Alfonso en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid. Sin costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Maribel se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 2 de septiembre de 2010 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por Auto de esta Sala de 3 de marzo de 2011 se acuerda: "Declarar la inadmisión del motivo primero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dña. Maribel , contra la Sentencia de 25 de mayo de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso nº 702/2007 , así como la admisión del motivo segundo, y para su sustanciación remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, de conformidad con las normas de reparto".

La Letrada de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid por escrito de 14 de julio de 2011 formalizan escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

La representación procesal de Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, SA por escrito de 27 de julio de 2011 formalizan escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 10 de febrero de 2012 se señaló para votación y fallo para el 6 de marzo de 2012 , en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación de Dª Maribel interpone recurso de casación 4294/2010 contra la sentencia desestimatoria de fecha 25 de mayo de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, en el recurso núm. 702/07 , deducido por aquella contra la desestimación presunta de la reclamación formulada el 29 de mayo de 2006, ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria que recibió su hijo Alfonso en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid.

En el fundamento PRIMERO realiza la sentencia un resumen de los hechos.

"D. Alfonso , fallecido hijo de la reclamante, nació el 21 de noviembre de 1984 con encefalopatía anóxica perinatal que provocaba tetraparesia espástica, siguiéndose su patología en el Servicio de Neuropediatría del Hospital de Jaén, aunque fue intervenido en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid, de escoliosis en 1997 y de luxación de fémur en 2001. En este último ingreso fue evaluado por el Servicio de Nutrición que, por presentar el paciente disfagia y reflujo gastroesofágico que había provocado, hasta aquel momento, tres neumonías por aspiración, consideró indicada la colocación de una sonda de alimentación enteral, aunque la familia no aceptó la colocación de la sonda. La patología siguió evolucionando con inclinación progresiva de la pelvis, impidiendo que el paciente pudiera sentar-se correctamente y generando problemas respiratorios como consecuencia del contacto de la parrilla costal con la pelvis.

Por este motivo ingresa el 9 de mayo de 2005 para nueva intervención en de Ortopedia Infantil del Hospital Ramón y Cajal de Madrid.

El paciente, que estaba en tratamiento con Tegretol por episodios previos de crisis convulsivas fue evaluado por los Servicios de Nutrición, Neumología y Neurofisiología del citado Hospital a efectos de la indicación quirúrgica. La familia firma el Documento de Consentimiento Informado en el que consta que el paciente tiene un riesgo ASA III que conlleva una tasa de mortalidad de 116 casos por cada 10.000 anestesiados. El paciente es intervenido el día 18 de mayo de 2005. Tras permanecer dos días en recuperación, es trasladado a planta de Ortopedia Infantil, presentando vómitos frecuentes por lo que se decide retrasar el inicio de la alimentación por vía oral. Presenta una hemoglobina de 8,5 g/dl. motivo por el cual se le transfunden dos concentrados de hematíes. El día 22 de mayo presenta dolor y distensión abdominal sin haber hecho deposición en dos días. Se administra un enema de limpieza. La orina es turbia (con sonda vesical). Se solicita análisis de orina.

El día 24 mayo respira con dificultad con presencia de abundante mucosidad de vías altas por lo que se administran broncodilatadores. El día 26 de mayo aparece de nuevo un cuadro de respiración dificultosa con respiración abdominal. Se le administran broncodilatadores. El día 27 se realiza cura de la herida quirúrgica. Temperatura 38°. Persistencia de disnea. El paciente es atendido por los médicos de guardia que lo encuentran nervioso, con agitación psicomotriz y abundantes secreciones respiratorias altas. Se señala que cuatro días antes ha tenido un vómito con posible aspiración. Se cambia tratamiento antibiótico, sustituyendo KefoI por Augmentine. Se realizan hemocultivos con crecimiento de la Escherichia coli, bacteria sensible al Augmentine. El 28 de mayo no se aprecian mejoras con persistencia de fiebre (39° C.). Ante el empeoramiento del paciente se consulta a la UCI que considera que el ingreso no va a suponer ningún beneficio respecto a la situación que presenta por lo que se recomienda la sedación, informándose a la familia de los riesgos que ello conlleva. Con el acuerdo de la familia, se inicia perfusión con morfina para conseguir la sedación. El día 29 de mayo de 2005 fallece el paciente".

En el SEGUNDO expone que la reclamante entiende debieron extremarse las medidas de cuidado al tratarse de un paciente de riesgo por el tipo de patología que originó su muerte.

Ya en el TERCERO enumera el contenido de los arts. 139 , 141.1. de la Ley 30/1992 , Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Pública y Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC que analiza prolijamente para luego en el CUARTO pone de relieve que en el ámbito sanitario el criterio utilizado es el de la "lex artis".

En el QUINTO razona que de la valoración de la prueba en su conjunto "se desprende que la atención y tratamiento administrado al enfermo fue adecuada a las circunstancias relativas a la evolución del proceso patológico que presentaba, sin que quepa observar mala praxis por parte de los facultativos que le evaluaron y trataron, los cuáles, solicitaron las pruebas diagnósticas y prescribieron los tratarnientos que consíderaron oportunos según las necesidades del enfermo y en todos los casos informaron a la familia, que aceptó el tratamiento pautado por los médicos, mediante la firma del oportuno consentimiento informado. A la vista de lo anterior no cabe conceptuar el daño como antijurídico ni relación de causalidad entre la actuación de la Administración Sanitaria y la muerte del paciente.

Así tanto el informe emitido por la Inspección Médica como el pericial de la codemandada aseguradora señalan sobre la causa de la muerte del paciente que la posibilidad más probable es la de una neumonía por aspiración ya que el enfermo presentaba vómitos debido al reflujo gastroesofágico que padecía. La aspiración en enfermos con vómitos es imposible de prevenir y sólo se pueden aliviar parcialmente sus efectos. Cuando el enfermo presentó fiebre se comenzó tratamiento con un antibiótico que era efectivo frente al Escherichia Coli bacteria presente en el hemocultivo que se realizó. El enfermo no presentaba ninguno de los criterios que se consideran indicación de ingreso en la UCI cuando un paciente tiene neumonía. Independientemente de la falta de indicación de ingreso en la UCI el paciente no era candidato a tener las mínimas posibilidades de que el ingreso en la unidad fuese beneficioso para él. La familia decidió que no se aplicasen medidas extraordinarias para prolongar a vida del enfermo.

El Informe pericial de la codemandada aseguradora concluye que el enfermo falleció en situación de shock séptico de probable origen respiratorio, sin poderse descartar el origen urinario señalando como causa más probable la neumonía por aspiración al presentar el paciente vómitos por reflujo gastroesofágico" afirmando a continuación que "La aspiración en enfermos con vómitos es imposible de prevenir y sólo se pueden aliviar parcialalmente sus efectos".

El 24 de mayo el paciente presenta un cuadro de disnea que es tratado con broncoditatadores. El día 26 de mayo aparece de nuevo un cuadro de respiración dificultosa con respiración abdominal solicitándose diferentes pruebas diagnósticas según consta en el expediente. Ese día la temperatura es de 37,3. El día 27 sube la temperatura a 38 y se ajusta el tratamiento antibiótico para combatir la neumonía aspirativa.

Tras hemocultivo, se sustituye el antibiótico administrado Ketol, por Augmentine, fármaco eficaz contra la Escherichia Coli, bacteria presente en el hemocultivo que se realizó. Los días 27 y 28 el paciente es valorado en varias ocasiones por los facultativos que lo atienden constatándose el empeoramiento progresivo y que finalmente condujo a su muerte.

En cuanto a la cuestión planteada en relación con la denegación del ingreso en la UCI una vez que se agravó el estado del paciente, el Informe de la Inspección Médica especifica que de acuerdo con la bibliografía aportada (folios 297-321) y con el Informe del Jefe de Servicio de Medicina Intensiva que "...no existen criterios estándar generalizados para ingresos de pacientes, en cualquier caso se trata de criterios flexibles que no pueden suplantar el proceso de toma de decisiones en el que se tiene en cuenta hechos clínicos, personales corno la opinión del intensivista (pronóstico considerando la comorbilidad..). Los criterios seguidos en los hospitales españoles se basan en las recomendaciones de la American College of Critical, Society of Critical Care Medicine, clasificando a los pacientes en 4 categorias, desde los que mas se benefician (prioridad 1) a los que no se van a beneficiar (Prioridad 4), prioridad 3: pacientes inestables y criticos pero que tienen pocas posibilidades de recuperarse a causa de su enfermedad de base o de la enfermedad aguda. Pueden recibir tratamiento intensivo pero también establecer limites terapéuticos, corno no intentar reanimación cardiopulmonar o no intubar (folios 315-316).

El citado Informe considera que no se daban los requisitos indicados para el ingreso en la UCI en relación con la neumonía que padecía y que en cualquier caso, la situación del enfermo desaconsejaba su ingreso dada las pocas posibilidades que tenía de mejorar gracias a su paso por esta Unidad. Esta circunstancia fue explicada a la familia que accedió a no prolongar la vida del paciente mediante medidas de carácter extraordinario que no fueran las propias de los debidos cuidados paliativos".

Tras ello en el SEXTO niega la existencia de mala praxis o de quebranto de la "lex artis".

1. Dado el tenor del Auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 3 de marzo de 2011 solo procede el examen del motivo segundo del recurso articulado al amparo del art. 88. 1. d) LJCA .

Aduce infracción de los arts 139, 141.1. de LRJAPAC desglosando el análisis del motivo al examinar la causa de la muerte concluyendo que el difunto hijo de la recurrente era un paciente de alto riesgo para adquirir la enfermedad que le ocasionó la muerte. Alego que pese a la existencia de antecedentes de neumonía de repetición no se activaron los mecanismos terapéuticos mínimos para evitar el fatal desenlace.

Tras ello arguye sobre la falta de capacitación de los MIR en relación con la denegación de los medios sanitarios precisos, con cita de Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia así como de la Sala Civil de este Tribunal.

Se explaya a continuación sobre el diagnóstico de neumonía intrahospitalaria y el protocolo que debió seguirse obrante en la prueba documental para concluir no se hizo bien.

Razona a continuación sobre si era o no procedente el ingreso del enfermo en la UCI, también aquí con invocación de jurisprudencia de la Sala Civil y de Tribunales Superiores de Justicia y reproducción parcial del dictamen pericial de parte.

Finalmente manifiesta que toda actuación médica hay que adaptarla no sólo a los protocolos, sino al estado del paciente y a sus antecedentes personales. Aquí habla de un enfermo que tenía parálisis cerebral desde su nacimiento y una fuerte escoliosis provocada por la PCI. Añade que los problemas de movilidad le generaron frecuentes neumonías, siendo tratado de algunas de ellas en Jaén, y de otras en el Hospital Ramón y Cajal. Señala que entre sus antecedentes figuraban las neumonías de repetición, por lo que se debían haber adoptado medidas de vigilancia clínica más intensas tendentes a evitar en lo posible las aspiraciones por vómitos u otras, y en todo caso se podrían haber tomado medidas profilácticas eficaces que pasaban por la pronta y urgente elección y administración del antibiótico adecuado una vez se tuvo constancia de las aspiraciones los días 19 y después el 23 de mayo, en lugar de esperar al 27 a administrar amoxi-clavulánico (Augmentine).

1.1. Rechaza el motivo la defensa de la CAM.

Niega existiese falta de capacitación médica, así como que no se hubiere utilizado el protocolo adecuado.

1.2. También refuta el motivo la aseguradora.

Con prolija transcripción del informe elaborado por los especialistas de medicina interna concluye hubo ruptura del nexo causal en razón que la infección sufrida son complicaciones generales de la enfermedad padecida.

También objeta fuere necesario el ingreso en la UCI ya que se trata de una cuestión que se adopta con criterios flexibles.

Con carácter previo debemos insistir en que nuestra doctrina (por todas la Sentencia de 27 de junio de 2011, recurso de casación 1488/2007 ) proclama que resulta absolutamente inapropiado utilizar como jurisprudencia conculcada la doctrina vertida por las Salas de lo Contencioso Administrativo de distintos Tribunales Superiores de Justicia sobre la materia concernida.

No estamos en el ámbito de un recurso de casación para la unificación de doctrina ( art. 96 LJCA ) en que si cabe servirse ante este Tribunal Supremo de sentencias dictadas por las Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia en las condiciones establecidas en la regulación del citado recurso.

En el presente supuesto nos desenvolvemos en el marco de un recurso de casación que, dentro de las especialidades contempladas en la LJCA, podría llamarse ordinario en contraposición al de interés de la ley y el precitado de unificación de doctrina. Por ello, en cuanto a la jurisprudencia invocable, sólo es admisible la reputada como tal en el art. 1.6 del Código Civil .

Todo lo cual no obsta a que la doctrina emanada de los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma constituya la cúspide en su concreto ámbito territorial respecto del correspondiente derecho autonómico, que no es el caso, mas no acerca de normas de Derecho estatal o comunitario europeo en que, bajo el marco legal actualmente vigente, es el Tribunal Supremo quién ostenta el monopolio hermenéutico a efectos del recurso de casación.

También antes de resolver el motivo hemos de reiterar ( Sentencia de 22 de junio de 2011, recurso de casación 1649/2007) que no resulta invocable la doctrina emanada de la Sala Primera o de lo Civil, al desenvolverse en ámbitos distintos las sentencias esgrimidas por negligencia médica con amparo en los arts. 1902 y 1903 del C. Civil y la responsabilidad patrimonial de la administración con apoyo en el art. 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , LRJAPAC.

Recordemos que la responsabilidad patrimonial de la administración derivada del funcionamiento de los servicios públicos nace del art. 106.2 CE , que atribuye al legislador la regulación del régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración, lo que no acontece con la responsabilidad civil de sujetos privados residenciada en la culpa o negligencia ( arts. 1902 y 1903 C.Civil ).

La actual configuración del régimen de responsabilidad patrimonial de todas las Administraciones públicas se encuentra regulada en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, LRJAPAC. Concretamente en sus arts. 139 y siguientes que la configuran como objetiva o de resultado de manera que lo relevante es la antijuridicidad del daño o lesión.

Por ello la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

Conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) para que prospere la acción de responsabilidad patrimonial de la administración se exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Y también reitera la jurisprudencia (por todas STS de 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 ) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Por su parte las SSTS de 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , y de 9 de diciembre de 2008, recurso de casación 6580/2004 , reiteran (con cita de otras anteriores) que la prueba de la relación de causalidad corresponde al que reclama la indemnización.

Se pretende aquí revisar la valoración de la prueba con reproducción parcial del dictámen pericial de parte en los mismos términos reflejados en la demanda al socaire de los preceptos esgrimidos que, en modo alguno, son analizados tal cual incumbe a un recurso de casación.

Ya hemos dicho en razonamiento anterior que no cabe aducir como jurisprudencia impugnada las sentencias emanadas de la Sala Civil ni de Tribunales Superiores de Justicia. No cabe, pues, atender a los razonamientos del motivo que se apoyan en la meritada jurisprudencia con inexistente argumentación acerca de la vulneración del art. 139 LRJAPAC que sirve de amparo al mismo.

En realidad discrepa de la valoración que efectúa la Sala de instancia acerca de cómo se desarrolló la actuación médica que condujo a un resultado letal.

Se arguye acerca de la causa de la muerte sosteniendo que la neumonía fue nosocomial mas la propia sentencia valora que resulta difícil de prevenir en enfermos con vómitos.

La posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional se encuentra absolutamente limitada. Acabamos de decir que la finalidad del recurso es uniformar la interpretación del ordenamiento jurídico por lo que no cabe revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia a la que incumbe tal función sin que este Tribunal constituya una segunda instancia. Por ello, este Tribunal insiste en que no corresponde al mismo en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuado por la parte recurrente.

Por ello debemos estar a los hechos declarados acreditados por la Sentencia impugnada y a su conclusión final que niega quebranto de la "lex artis" tanto en la atención médica como en el hecho de que no fuera ingresado en la UCI.

No se acoge el motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar la cantidad de 1.500 euros a cada parte recurrida. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes no ha realizado especiales aportaciones. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,