SAP Alicante 38/2011, 1 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 38/2011 |
| Fecha | 01 Febrero 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 655/10
Juzgado de Primera Instancia nº 1 Orihuela
Autos de Juicio Ordinario nº 446/06
SENTENCIA Nº 38/11
Iltmos. Srs.
Presidente: D. José Manuel Valero Díez.
Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.
Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio.
En la Ciudad de Elche, a uno de febrero de dos mil once.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 446/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante C.P. DIRECCION000 Fase NUM000, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Fenoll Sala y dirigida por el Letrado Sr. Prada Martinez, y como apelada la parte demandada Doña María, representada por el Procurador Sra. Martinez Brufal y defendida por el Letrado Sr. Pomares Alfosea.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 446/06, se dictó sentencia con fecha 17/2/09, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase NUM000 representado por el Procurador Sr. Cases Botella contra Donato, declarando la ilegalidad de la obra realizada por éste en la vivienda nº NUM001 consistente en cerramiento de la terraza superior con supresión de la balaustrada original sustituyéndola por muro de obra, condenándola a derruir lo construído y restituir las cosas a su estado original, con expresa condena en costas.
Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase NUM000 representado por el Procurador Sr. Cases Botella contra María, representado por el Procurador Sra. Fernández Laorden, absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra con expresa condena en costas a la parte demandante."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 655/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 26/1/11. TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.
La sentencia de instancia desestima la demanda por la que la Comunidad de Propietarios demandante interesaba se declarase la ilegalidad de la obra consistente en anexo en planta baja levantando muros, techo de obra y ventana, realizada por la demandada Sra. María pues alteraba elementos comunes (paredes externas que delimitan el piso o terraza), alterando la configuración exterior de la edificación y provocando perjuicios a los copropietarios y a los elementos comunes, realizados sin contar con el consentimiento unánime de los comuneros; interesando se condenase a la demandada a la retirada de la obra ejecutada, devolviendo las cosas a su estado original. Frente a dicha resolución se alza en apelación la referida Comunidad que funda error en la valoración de la prueba e infracción de la norma aplicable, concretamente el art. 7 de la LPH . Se opone a dicho recurso la demandada apelada interesando en primer término no sea admitido el recurso por infracción de lo dispuesto en el art. 457 de la LEC, pretensión que no puede ser acogida, en la medida que el citado precepto no prevé los efectos de no tener por preparado el recurso para el caso de que no se expresasen todos los pronunciamientos que se impugnan (art. 457.2 LEC ), sino solo para aquellos casos en que la resolución no fuera impugnable o no se hubiese preparado dentro de plazo (art. 457.3 ), pues a él se remite expresamente el párrafo cuarto.
Por lo que respecta al recurso de apelación planteado, y concretamente en cuanto a la normativa de aplicación, es cierto que de conformidad con lo dispuesto en el art. 7 de la LPH, se prohíbe a todo propietario de cada piso o local modificar los elementos de su piso o local (elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquel) cuando, altere o menoscabe la seguridad, la configuración o estado exterior del edificio o perjudique los derechos de otro propietario, así como no podrá efectuar alteración alguna en el resto del inmueble (art..7 ), tampoco podrá efectuar cualquier alteración en las cosas comunes que afecten al titulo constitutivo (art..12 ); y en cualquier caso, toda modificación o alteración de este tipo, esta sometida al acuerdo unánime de la comunidad en cuanto afecta al titulo constitutivo so pena de nulidad de los mismos (art.17 ). Disponiendo el actual artículo 12 LPH, que la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración en la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes, afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo; y este no es otro que el de la unanimidad del acuerdo de la junta de propietarios. En este sentido es de traer a colación la sentencia del TS de 23 de julio de 2004, que transcribe la STS de 16 de octubre de 1992 al señalar que "Como bien reconoce la parte recurrente, la Ley de Propiedad Horizontal exige el acuerdo unánime de todos los copropietarios para la modificación o alteración de los elementos comunes del inmueble (artículos 11 y 16.1° ); consentimiento que esta Sala viene demandando con unanimidad de doctrina, y exigiendo que su constancia aparezca suficientemente acreditada en los autos, sin que sea, por otra parte, imprescindible la certificación del acuerdo de la junta de propietarios (medio de prueba usualmente utilizado), pero señalando siempre, que el imprescindible consentimiento se logre demostrar de un modo concluyente, admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llega a esta conclusión ( SSTS 28-4-1986 y 28-4-1992, entre otras)".
En primer término es de señalar que la comunidad apelante, en su escrito de demanda como hemos dicho pretende se declare la ilegalidad de la obra consistente en anexo en planta baja levantando muros, techo de obra y ventana, realizada por la demandada Sra. María pues alteraba elementos comunes (paredes externas que delimitan el piso o terraza), alterando la configuración exterior de la edificación y provocando perjuicios a los copropietarios y a los elementos comunes, realizados sin contar con el consentimiento unánime de los comuneros; y recoge que la Comunidad autorizó en su momento el cerramiento de las terrazas, si bien según las directrices marcadas por la propia Comunidad en cuanto a los materiales del cerramiento (aluminio), por lo que resultando el cerramiento efectuado por la apelada "de obra", el mismo resulta ilegal e inconsentido, alterando la configuración externa del edificio.
Atendiendo a ello no podemos entrar en esta alzada a conocer de las alegaciones que efectúa la comunidad apelante relativas a la naturaleza privativa o común de la terraza o zona ajardinada de la vivienda de la apelada, por cuanto dicha cuestión no fue discutida ni planteada en la instancia. Sin que tampoco se pueda atender por el mismo motivo a las alegaciones relativas a los perjuicios de los copropietarios, que como consecuencia de la alteración de la configuración exterior de la edificación, sufrirían una minusvaloración económica de sus viviendas, pues se trata de una nueva alegación no denunciada en la instancia. Como dice la STS de 7 de diciembre de 1982 "lo expuesto y solicitado tanto en la demanda, contestación, réplica, dúplica y reconvención y contestación a la misma en su caso, fija y concreta definitivamente los puntos de hecho y de derecho objeto del debate, cerrando en consecuencia la posibilidad de introducir en el proceso otras pretensiones o medios de defensa, al haberse creado una situación de preclusión al respecto que atribuye a los momentos y fases procesales un contenido inalterable...", estando proscrita la introducción de hechos nuevos que alteren sustancialmente "la causa petendi" y que afecten a la esencia del objeto del mismo. En el mismo sentido la STS...
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