STS, 24 de Febrero de 2012

Ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se ha seguido el recurso número 441/2006 , que tiene por objeto la inactividad de la Administración de la Generalitat de Cataluña, Direcció General del Joc i Espectacles, en relación con la solicitud de reconocimiento de la vigencia de la inscripción de la empresa operadora R-197 y de los permisos de explotación de sus máquinas recreativas para poder operar.

La expresada Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) dicta Sentencia el 19 de febrero de 2009 , cuyo fallo expresa:

1º.- DECLARAR LA INADMISIBILIDAD del presente recurso contencioso, conforme a lo previsto en el Art. 69 d) LJCA , por existir litispendencia en relación con el recurso 867/2002 , de esta Sala y Sección, resuelto mediante sentencia nº 1455/2004, de 29 de diciembre de 2004 , pendiente de recurso de casación formulado por la propia parte aquí actora.

2º.- CONDENAR a dicha parte actora al pago de las costas devengadas a su instancia, hasta el límite de 600 euros.

Notificada la referida Sentencia a las partes, D. Luis Pedro representado por el Procurador Sr. Hidalgo Martínez presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 2 de abril de 2009, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, la representación procesal de D. Luis Pedro interpuso el 26 de mayo de 2009 el citado recurso de casación, en el que hace valer un único motivo de impugnación al amparo del artículo 88.1.d), por infracción del artículo 69.d) de la Ley Jurisdiccional , por indebida aplicación de la institución de litispendencia a las peticiones del recurso, en relación con el recurso nº 867/2002, seguido ante la misma Sección y Sala.

Admitido a trámite el recurso de casación, se da traslado a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que verificó el Abogado de la Generalidad de Cataluña con fecha 5 de abril de 2010, en el que solicitaba a la Sala dicte sentencia declarando la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación del recurso de casación interpuesto por D. Luis Pedro con expresa imposición de las costas al recurrente por la temeridad procesal demostrada con su escrito impugnatorio.

Formalizada la oposición al recurso de casación interpuesto, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el 21 de febrero de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Es objeto del presente recurso de casación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, de fecha 19 de febrero de 2009, recaída en el recurso nº 441/2006 , que declara inadmisible al acoger la excepción de litispendencia alegada por la Generalidad de Cataluña, y que tiene por objeto la impugnación de inactividad de la Administración derivada de la ejecución de la STSJ de Cataluña de fecha 29 de diciembre de 2004 , y en los que se solicita el reconocimiento de la vigencia de la inscripción de la empresa operadora R-197 y de los permisos de explotación de sus 26 máquinas recreativas para poder operar.

La sentencia de instancia considera que entre el objeto del recurso 441/2006 que examina y el seguido ante la misma Sala del TSJ de Cataluña con nº 867/2002 , que en aquella fecha se encontraba pendiente de recurso de casación, se da la triple entidad exigida para la concurrencia de litispendencia: mismo actor, mismo objeto e idénticos pedimentos. Sin que obste a lo anterior la existencia de un nuevo acto administrativo presunto, ni el nuevo pedimento de "reanudar la actividad".

La Sentencia de instancia inadmite el recurso en atención a la argumentación jurídica que, en lo que aquí importa, se reproduce a continuación:

SEGUNDO- Formalizada la demanda, solicita la parte actora, en el suplico de la misma, que se dicte sentencia por la que :

"

a) Se declare la plena vigencia de la inscripción en el registro de empresas operadoras de la (DG del Joc i d'Espectacles), de la empresa R-197 (del actor).

b) Se declare la plena vigencia de los 26 permisos de explotación para máquinas recreativas del recurrente que constan relacionadas en el escrito...presentado en 1-3-05".

c) Se declare que para reanudar la actividad de la empresa del recurrente y la explotación de los 26 permisos de las máquinas, se deberán depositar las fianzas reglamentarias que establece el Decret 23/2005 de 22 de febrero, condenando asimismo a la Administración a que requiera al recurrente para que las deposite en un plazo prudencial.

d) Se condene a la Administración a estar y pasar por estas declaraciones velando por su cumplimiento.

e) Se condene a la Administración a satisfacer al recurrente los daños y perjuicios derivados de su inactividad administrativa y su falta de resolución desde la fecha de 1 de marzo de 2005, hasta la completa ejecución de la sentencia, de conformidad con las bases citadas en el Hecho Cuarto de la demanda o las que correspondan según el criterio del Tribunal".

En el invocado hecho 4º de la demanda, las bases de la solicitud indemnizatoria, a fijar obligadamente en sentencia con arreglo al art. 71 d) in fine LJCA , se remiten a "la recaudación de las 26 máquinas recreativas desde dicha fecha (el 1º de marzo de 2005) hasta la firmeza de la sentencia...Siendo por tanto dicho cálculo imposible de realizar en este momento por estar el proceso en curso de concreción (por lo que) deberá diferirse al período de ejecución de sentencia".

La representación procesal de la Administración demandada solicita en el escrito de contestación a la demanda:

a) Que se declare la inadmisibilidad del recurso contencioso de la parte actora, por causa de litispendencia prevista en el art. 69 d) LJCA , en relación con la sentencia dictada por esta Sala y Sección en fecha 29 de diciembre de 2004, nº 1455/2004 , rec. 867/2002 , recurrida en casación por la propia parte actora; y b) Subsidiariamente, la desestimación del recurso en cuanto al fondo.

Procederá ante todo, examinar la concurrencia de la referida causa de inadmisibilidad, como obstativa, caso de apreciarse, para entrar en el fondo del asunto. [...]

[...] Mediante Sentencia de este Tribunal de fecha 29 de diciembre de 2004, nº 1455/2004 , obrante al fol. 1 y siguientes del expediente administrativo, se resolvió un segundo recurso, el nº 867/2002, formulado por el actor.

Se reseña en el primer antecedente de hecho de dicha sentencia, que el recurso tiene por objeto "la inactividad de la Direcció General del Joc i Espectacles en el expediente de NUM000 en relación a la solicitud de mantenimiento de la inscripción de la empresa operadora R-197 y de los permisos de explotación de sus máquinas recreativas para poder operar".

En el escrito de interposición de aquél recurso, transcrito en el FJ 2º de la Sentencia de 29 de diciembre de 2004 , se impugnaba :

"...la inactividad de la Administración de la Generalitat de Cataluña, Direcció General del Joc i Espectacles en el expediente de NUM000 pese a las constantes reclamaciones y alegaciones que se adjuntan y donde se solicita el mantenimiento de la inscripción de la empresa operadora R-197 y de los permisos de explotación de sus máquinas recreativas para poder operar. Como consecuencia de dicha inactividad la empresa de mi mandante no puede ejercer su actividad por cuanto está suspendida la inscripción de su empresa en el Registro".

En ese mismo FJ 2º se transcribe el contenido del suplico de la demanda, que era el siguiente:

"

a) Se reconozca la situación jurídica individualizada de la plena vigencia y mantenimiento de la inscripción de la empresa operadora Luis Pedro con nº R-197 y de las 26 guías de circulación de sus máquinas recreativas...

b) Se condene a la Administración a reconocer como vigente la referida inscripción y la de sus 26 guías de circulación...y a cesar y alzar la suspensión de la empresa operadora, permitiendo por tanto que la misma pueda ejercer su actividad económica como tal.

c) Se declare la caducidad del expediente administrativo relativo a la revocación de la empresa R-197 y la eficacia del acto administrativo presunto que da plena vigencia a la empresa y a sus permisos administrativos.

d) Se condene a la Administración demandada a satisfacer (al actor) los daños y perjuicios causados como consecuencia de la inactividad administrativa y como consecuencia de la suspensión de la inscripción de la empresa desde el dia 10-5-1999 sentando las bases que correspondan".

El fallo de la Sentencia de 29 de diciembre de 2004 acoge tan sólo el pedimento c) de los antedichos, y así, se decide:

"1º.- Estimar parcialmente el presente recurso y, en consecuencia declarar caducado el procedimiento incoado por la Administración a que se refieren las pretensiones del actor que, en lo demás, se desestiman todas ellas.

2º.- No hacer declaración sobre las costas causadas".

La parte actora interpuso recurso de casación contra la Sentencia (fol. 12 del expediente administrativo).

[...]El presente y tercer proceso deriva de un escrito presentado por el actor ante la Administración demandada en fecha 1 de marzo de 2005 (fol. 15 del expediente), en el que, "en relación" con la Sentencia de 29 de diciembre de 2004 , que acababa de recurrir en casación, se instaba a la DG del Joc a que "reconozca expresamente los siguientes extremos":

"1.- La plena vigencia actual de la inscripción de la empresa operadora R-197...

2.- La plena vigencia actual a favor (del actor) de los permisos de explotación de las (26) máquinas recreativas que se detallan...

3.- Que el único requisito para continuar la actividad empresarial y la explotación de sus 26 máquinas recreativas es el depósito previo de las fianzas reglamentarias".

Solicitado por la parte actora, en fecha 9 de septiembre de 2005, "certificación del acto presunto por silencio positivo" (fol. 30 del expediente), en relación con el anterior escrito, y en defecto de respuesta por parte de la Administración demandada, interpuso en fecha 12 de junio de 2006 el presente recurso contencioso, en los términos de los FJ 1º y 2º antecedentes.

[...] Tal como pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 15 de abril de 2008, rec. 10956/2004 , en su FJ 3º :

"...la litispendencia, como causa de inadmisibilidad del recurso, opera como medio de impedir el planteamiento de sucesivos procesos sobre el mismo objeto y se justifica por la finalidad de evitar que se produzcan fallos contradictorios.

La identidad entre los procesos, determinante de litispendencia, resulta de la concurrencia en los elementos propios de la cosa juzgada: sujetos, "causa petendi" y "petitum", de manera que es precisa esa triple identidad para que se excluya el nuevo proceso.

La jurisprudencia ( Ss. 1-3-2004 , 30-6-2003 , 5-2-2001 , que se refieren a otras) viene señalando que "la cosa juzgada (también la litispendencia) tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente" ( STS de 10 nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras)." (En el mismo sentido, STS, Sala 3ª, de 16 de enero de 2004, rec. 3237/2001 , FJ 2º ; 6 de abril de 2004, rec. 5370/2001, FJ 2º ; y 31 de octubre de 2005, rec. 3917/2003, FJ 2º y 3º ).

Por su parte, la STS, Sala 3ª, de 27 de septiembre de 2007, rec. 4894/2002 , razona en su FJ 4º que:

"...la litispendencia como causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo aparece explícitamente contemplada en el art. (69) d) de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y su finalidad y naturaleza son coincidentes con los de la cosa juzgada, en cuanto está dirigida a evitar, en aras del principio de seguridad jurídica, que sobre una misma controversia puedan ser dictadas dos resoluciones jurisdiccionales distintas y contradictorias.

La litispendencia, en el proceso contencioso-administrativo, se produce con la resolución judicial que admite el escrito de interposición del recurso desde el momento de la presentación de éste. A partir de entonces no resulta posible iniciar otro proceso distinto sobre el mismo objeto, aún cuando con demanda queden fijados los márgenes del debate procesal de acuerdo con la pretensión formulada, siendo ésta, con las excepciones y oposiciones introducidas por las partes demandadas, la que determina el alcance de la sentencia del Juzgado o Tribunal que debe responder a la exigencia de congruencia con el objeto del proceso".

[...] En el presente supuesto, se constata que, entre los escritos de interposición del recurso 867/2002 (transcrito en el FJ 4º) y del presente recurso 441/2002 (transcrito en el FJ 1º), no hay más diferencia sustantiva que el añadido, en el presente, de la mención "como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sección Quinta, de fecha 29 de diciembre de 2004 ".

No resulta tampoco diferencia sustantiva de la comparación de los respectivos suplicos de la demanda, salvo que en el recurso 867/2002, se incluye la solicitud (apartado c)) de que se declare "la caducidad del expediente administrativo relativo a la revocación de la empresa R-197", que fue, precisamente, el único pedimento estimado en la Sentencia de esta Sala y Sección de 29 de diciembre de 2004 .

De este modo, entre el objeto del recurso de casación en trámite, interpuesto por la parte actora contra la antedicha sentencia, dictada en el recurso nº 867/2002 , y el objeto del presente recurso, nº 441/2006 , se da la triple entidad exigida para la concurrencia de litispendencia, a saber:

a) En ambos casos recurre el actor; b) Lo hace en su invocada condición de titular de la empresa operadora R-197 de máquinas recreativas, y frente a la alegada "inactividad" de la Administración demandada, en el reconocimiento de los derechos que reclama el actor; y c) Tales derechos son, el reconocimiento de la "plena vigencia" de la inscripción registral de la empresa, como operadora de máquinas recreativas, de las "guias de circulación" o "permisos de explotación" de dichas máquinas, en número de 26, el alzamiento de la situación de suspensión de la actividad de la empresa, y la indemnización de daños y perjuicios al actor, "como consecuencia" o "derivados" de la "inactividad administrativa".

Sin que al respecto, el añadido, en el presente recurso, del reconocimiento del derecho a "reanudar la actividad" mediando el depósito de las "fianzas reglamentarias...en un plazo prudencial", impida la apreciación de la tercera identidad (el "petitum"), por cuanto esto último es una consecuencia de las declaraciones de vigencia del registro de la empresa operadora y de las 26 máquinas recreativas, como cuestiones "sub iudice" que constituyen el objeto del recurso de casación en curso, como desestimadas en la Sentencia de esta Sala y Sección de 29 de diciembre de 2004 .

Resulta así que la parte actora, tras interponer recurso de casación contra la referida sentencia, (fol. 12 del expediente, por preparado el recurso el 11 de febrero de 2005 ), sin esperar a la resolución del mismo, volvió a plantear ante la Administración demandada, el siguiente 1 de marzo de 2005 (fol. 15 del expediente), las mismas cuestiones que, desestimadas por esta Sala y Sección en su recurso 867/2002, constituyen el objeto de dicho recurso de casación.

Sin que pueda considerarse, a efectos de inaplicar la litispendencia y en relación con la jurisprudencia reseñada en el FJ anterior, la existencia de un nuevo acto administrativo con sustantividad propia, que justifique el presente recurso, nº 441/2006, por cuanto no es tal el silencio de la Administración demandada, ante solicitudes iguales y repetidas del actor, que se hallan "sub iudice".

Se colige de cuanto antecede, la procedencia de acordar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso, interesada por la Administración demandada con arreglo al art. 69 d) LJCA , por concurrir litispendencia en relación con la Sentencia dictada por esta Sala y Sección en fecha 29 de diciembre de 2004, nº 1455/2004, rec. 867/2002 , recurrida en casación por la propia parte actora.

El recurso de casación interpuesto por la entidad recurrente articula un único motivo de impugnación al amparo del artículo 88.1.d), por infracción del artículo 69.d) de la Ley Jurisdiccional , por indebida aplicación de la institución de litispendencia a las peticiones del recurso, en relación con el recurso nº 867/2002, seguido ante la misma Sección y Sala. A juicio del recurrente, el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en aquel recurso declarando caducado el expediente administrativo es suficiente para entender que no concurre la causa de litispendencia, puesto que considera que la causa de pedir en ambos procedimientos es distinta.

El artículo 69 de la Ley de la Jurisdicción incluye en su letra d) la litispendencia como una de las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo.

Las sentencias de esta Sala de 5 de febrero de 2001 (RC 4101/1995 ) y 30 de septiembre de 2011 (RC 1379/08 ), ya indicaban, en relación con la litispendencia que se trata de una causa de inadmisibilidad que produce la constitución de un proceso anterior en otro posterior en que se hace cuestión del mismo objeto procesal. Precisamente, uno de los efectos procesales de la presentación de la demanda es la exclusión del conocimiento del mismo asunto en otro proceso, y a este fin consideraba el artículo 533.5 de la anterior LEC de 1881 , como excepción dilatoria o procesal, la litispendencia en el mismo o en otro Juzgado o Tribunal competente.

Las sentencias citadas resaltan que la finalidad de la litispendencia es tanto evitar la eventual existencia de fallos contradictorios entre sí, como el agotamiento en un primer proceso de la necesidad de protección jurídica de las partes litigantes. Dicho en otros términos, la excepción de que se trata impide a las partes del proceso pendiente incoar otro que tenga un objeto idéntico.

La litispendencia exige la identidad de los tres elementos propios de la cosa juzgada: sujetos, causas petendi y petitum. Se trata por tanto de causas de inadmisibilidad muy próximas, incluidas ambas en el mismo apartado de la letra d) del artículo 69 de la Ley de la Jurisdicción , que operan por la coincidencia de los citados elementos en dos procesos con la consecuencia o efecto de la exclusión del segundo proceso.

Señala la sentencia de este Tribunal, de 15 de enero de 2010 (RC 6238/2005 ), para la apreciación de la cosa juzgada es exigible la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan, 2) misma causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión y 3) igual petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada.

El proceso contencioso administrativo, como lleva poniendo de manifiesto esta Sala desde la citada Sentencia de 5 de febrero de 2001 , posee un elemento identificador peculiar en la litispendencia (y de la cosa juzgada): la disposición, el acto o actuación de la Administración objeto de las pretensiones, de forma que si en el proceso posterior se impugna un acto distinto del que se enjuicia en el proceso anterior, no se produce el efecto excluyente de la litispendencia.

Pues bien, el recurso contencioso-administrativo número 867/2002, al que alude la parte dispositiva de la Sentencia de instancia objeto del presente recurso de casación, se siguió ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, concluyendo con la Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2004 .En el escrito de interposición de dicho recurso, se impugnaba:

...la inactividad de la Administración de la Generalitat de Cataluña, Direcció General del Joc i Espectacles en el expediente de NUM000 pese a las constantes reclamaciones y alegaciones que se adjuntan y donde se solicita el mantenimiento de la inscripción de la empresa operadora R-197 y de los permisos de explotación de sus máquinas recreativas para poder operar. Como consecuencia de dicha inactividad la empresa de mi mandante no puede ejercer su actividad por cuanto está suspendida la inscripción de su empresa en el Registro

.

Por su parte, el suplico de la demanda, poseía el siguiente contenido:

a) Se reconozca la situación jurídica individualizada de la plena vigencia y mantenimiento de la inscripción de la empresa operadora Luis Pedro con nº R-197 y de las 26 guías de circulación de sus máquinas recreativas...

b) Se condene a la Administración a reconocer como vigente la referida inscripción y la de sus 26 guías de circulación...y a cesar y alzar la suspensión de la empresa operadora, permitiendo por tanto que la misma pueda ejercer su actividad económica como tal.

c) Se declare la caducidad del expediente administrativo relativo a la revocación de la empresa R-197 y la eficacia del acto administrativo presunto que da plena vigencia a la empresa y a sus permisos administrativos.

d) Se condene a la Administración demandada a satisfacer (al actor) los daños y perjuicios causados como consecuencia de la inactividad administrativa y como consecuencia de la suspensión de la inscripción de la empresa desde el dia 10-5-1999 sentando las bases que correspondan

.

El fallo de la Sentencia de 29 de diciembre de 2004 citada, acogiendo únicamente el pedimento c) de los transcritos, declara:

«1º.- Estimar parcialmente el presente recurso y, en consecuencia declarar caducado el procedimiento incoado por la Administración a que se refieren las pretensiones del actor que, en lo demás, se desestiman todas ellas.

2. - No hacer declaración sobre las costas causadas".

Dicha sentencia es recurrida en casación, dando lugar al recurso número 1477/2005, que es resuelto mediante Sentencia de dos de julio de 2009 , en cuya virtud se desestima el recurso de casación interpuesto por la parte actora en la instancia, confirmando la sentencia de instancia. No obstante, la sentencia recaída en el recurso 867/02 estima parcialmente el recurso, y declara caducado el procedimiento de revocación de la autorización de dicha empresa operadora, incoado de oficio por la Administración, el cual se inicia de oficio el 10 de mayo de 1999 --fecha de la estimación del recurso administrativo interpuesto contra la resolución anterior de 17 de enero de 1997-- y no ha concluido al tiempo de la interposición de aquel recurso contencioso administrativo, desestimando el resto de las pretensiones hechas valer frente a idéntica inactividad que la que sería objeto del recurso del que trae causa el presente recurso de casación.

En el proceso judicial que culmina con la Sentencia ahora recurrida en casación, no se formula pretensión alguna relativa a la caducidad del procedimiento administrativo, y tan sólo le distingue al indicar en el escrito de impugnación que el objeto de recurso es la inactividad de la Administración pese a las reclamaciones y alegaciones que se adjuntan, y como consecuencia de la STSJ de Cataluña de fecha 29 de diciembre de 2004 se solicita el reconocimiento de la vigencia de la inscripción de la empresa operadora R-197 y de los permisos de explotación de sus 26 máquinas recreativas para poder operar.

La referencia que en el suplico de la demanda formalizada en el recurso que concluye con la Sentencia objeto de la presente impugnación, se hacía del alzamiento de la suspensión de la empresa operadora en su actividad, tal y como expresa la Sentencia de esta Sala, recaída en el recurso 1477/2005 , deriva de la falta de cumplimiento de prestación de las fianzas de inscripción, lo que lleva a la misma parte recurrente de aquél recurso y del que hoy nos ocupa, a interesar ante la Sala de instancia en el suplico de su demanda, una declaración que opera automáticamente, al constituir una consecuencia a un requisito normativamente establecido -derivado de lo dispuesto en el Decreto 23/2005, de 22 de febrero-, por el que la actividad de la empresa del recurrente y la explotación de los 26 permisos de las máquinas, se reanudará tan pronto como se presten las fianzas en plazo.

Ahora bien, esta excepción procesal de "litispendencia", posteriormente habría quedado transmutada en "cosa juzgada", desde el momento en que devino firme la sentencia de 29 de diciembre de 2004, dictada en el recurso 867/2002, confirmada por este Alto Tribunal al desestimar el recurso de casación número 1477/2005 que contra dicha sentencia de formuló.

En atención a cuanto ha quedado expuesto, no cabe sino desestimar el presente recurso de casación y confirmar la Sentencia de instancia.

Procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del presente recurso ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.