STS, 15 de Febrero de 2012

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en fecha de 20 de noviembre de 2008, en su Recurso Contencioso-administrativo 4096/2006 , por medio de la cual se desestimó el recurso interpuesto por la mercantil "GESAI, S. A." y en el que ha sido parte demandada la JUNTA DE GALICIA contra Resolución dictada por el Director General de Urbanismo, por delegación de la Consejera de Política Territorial, Obras Públicas e Vivienda, de 29 de diciembre de 2005, en el expediente de reposición de la legalidad urbanística de 107B-2005/19-O.

En dicha resolución se acordó, en lo que ahora interesa:

1. Requerir al Alcalde del Ayuntamiento de Arteixo para que procediera a la revisión de oficio, conforme al procedimiento previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ) de las licencias otorgadas por Acuerdos de la Comisión de Gobierno de 27 de diciembre de 2001, para la ejecución de obras consistentes en consolidación de edificio del Área Empresarial de Suevos, y de 14 de enero de 2003, para reformado al proyecto de consolidación, por ser actos nulos de pleno.

2. Declarar que las actividades y la obras ejecutadas por GESAI, S. A. sin la preceptiva autorización autonómica son ilegalizables por su incompatibilidad con la ordenación urbanística.

3. Ordenar la demolición de las obras ejecutadas y cese de actividades sin autorización autonómica, en el plazo de dos meses, con apercibimiento de ejecución subsidiaria en caso de incumplimiento.

SEGUNDO .- En ese recurso contencioso administrativo la demandante cuestionó la legalidad de la misma, solicitando la anulación de la Resolución del Director General de Urbanismo de 29 de diciembre de 2005, que fundamentó, según resume el Tribunal a quo , en:

1) Que las obras realizadas contaba con el amparo otorgado por las licencias de 27 de diciembre de 2001 y 14 de enero de 2003, por el que se autorizó el reformado del proyecto de consolidación, y la licencia de 8 de octubre de 2002, para la limpieza, desbroce y destierro de la parcela, y que la parcela sobre la que se ubican las instalaciones que en su día pertenecieron a Mataderos Frigoríficos Españoles, S. A. (MAFRIESA) tienen la clasificación de Suelo Urbano, por contar, desde los años 60, con todos los servicios exigidos tradicionalmente en la legislación urbanística para merecer esa consideración;

2) Que las obras eran legalizables con arreglo a la Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento que afectaba al Plan Especial 3, que fue aprobado con carácter definitivo por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Arteixo de 30 de enero de 2003; y,

3) Que la Resolución impugnada se extralimitó en sus competencias, ya que con arreglo al artículo 209 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (LOUGA) la Consejería de Política Territorial solo la ostenta en relación con el suelo rústico, por lo que mereciendo el que es objeto del expediente la clasificación de Urbano o No Urbanizable, la competencia para la tramitación y resolución de los expedientes de reposición de limita exclusivamente al Alcalde.

Por su parte la Administración demandada alegó, en síntesis que con arreglo a la Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal del Ayuntamiento de Arteixo, aprobadas definitivamente el 23 de marzo de 1.995, así como su Modificación puntual aprobada definitivamente el 30 de enero de 2003, los terrenos se encuentran clasificados como Suelo No Urbanizable y en la parte que afecta a algunas edificaciones, aparcamientos y viales como Suelo No Urbanizable de Protección de Costas, y que las obras realizadas por la recurrente nada tienen que ver con las antiguas instalaciones del matadero de Mafriesa, consistiendo en una división de las edificaciones pasando a constituir una agrupación de diferentes actividades empresariales sin relación alguna con la original, que se realizaron sin recabar la preceptiva autorización autonómica para construir en Suelo No Urbanizable o Rustico, cuando resulta de aplicación lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera letra f) de la LOUGA, sin que merezca la clasificación de Suelo Urbano aunque disponga de alguno de los servicios por no estar integrada en la malla urbana, como viene exigiendo la jurisprudencia; por otra parte las actividades que se desarrollan aparecen como no permitidas o prohibidas en Suelo Rústico Común, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 36 y ss. de la LOUGA, por lo que termina suplicando la íntegra desestimación de la demanda.

Tras centrar de esa forma el debate, la Sala de instancia desestimó el recurso en base a las razones contenidas en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo, en que la Sala concluyó:

1. Respecto de la alegada clasificación urbana de los terrenos y la competencia de la Administración Autonómica para dictar la Resolución impugnada, porque desde un punto de vista formal, " los terrenos merecen la clasificación de Suelo No Urbanizable, con arreglo a las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de 23 de marzo de 1.995 y su modificación puntual en el ámbito del Plan Especial 3-1 aprobado el 30 de enero de 2003, por lo que, con arreglo a la Disposición Transitoria Primera letra f) de la LOUGA los Planes de ordenación aprobados con anterioridad a su vigencia conservan su vigencia pero en los terrenos clasificados por los mismos como No Urbanizable o Rústico, se aplicarán íntegramente sus disposiciones para el Suelo Rústico, por lo que ha de concluirse, por una parte, que resultaba exigible la previa y preceptiva autorización autonómica, con arreglo al procedimiento señalado en el Art. 41 de la referida ley y, por otra, que la reposición de la legalidad compete a la Consellería, conforme a lo dispuesto en el Art. 214 de la misma ley", a lo que añade, respecto a la alegada clasificación urbana por la existencia de dotación de servicios y consolidación por la edificación, que tampoco se cumple tales requisitos ya que " en el presente caso no ha resultado acreditado que los terrenos se hallen integrados en la malla urbana, por lo que no cabe imponer su clasificación como urbano, máxime cuando no se impugnó la planificación urbanística que ... los clasifica como no urbanizable y en parte de protección de costas ".

2. Como razones obiter dicta , porque " sin prejuzgar lo que resulte en los procedimientos de revisión de las licencias de construcción ordenada en la resolución recurrida y, en su caso, de la posible responsabilidad municipal derivada de esa eventualidad, ha de advertirse que la modificación de las Normas Subsidiarias por el Acuerdo del Pleno de 30 de enero de 2003, tenía cierto aire de provisionalidad y excepcionalidad, al permitir, con carácter transitorio, en tanto no se redacte el Plan Especial, la consolidación e incluso la ampliación de las instalaciones existentes, pero esta previsión no puede dar cobertura a lo realizado por la actora, cuando resulta que, aprovechando unas instalaciones en desuso, las dividió y las convirtió en un serie de construcciones industriales sin relación alguna con la originaria de matadero, configurando de este modo una agrupación de actividades industriales que no se permiten en suelo rústico, al que ha de equipararse, como se dijo, el no urbanizable ".

TERCERO .- Contra esa sentencia el AYUNTAMIENTO DE ARTEIXO ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime un único motivo de impugnación, al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en que, en concreto, se alega la infracción de los artículos 11 , 209 y 214 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia y 20.6 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora , aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto.

En el desarrollo del motivo aduce que los terrenos disponen de los requisitos previstos en el artículo 11 de la LOUGA, que son similares a los indicados en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), para que los terrenos merezcan la clasificación de suelo urbano, ya que desde los años 60 contaban con los servicios requeridos para su clasificación urbana. A ello añade que la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias, que afectó al Plan Especial 3, determinó que fuera conforme a derecho la licencia concedida a "GESAI, S. A.".

También alega que la infracción del artículo 209 de la LOUGA se produce porque tal precepto atribuye la competencia en materia de reposición de la legalidad urbanística a los Alcaldes, y no a la Consejería, que sería competente únicamente cuando se trata de obras o actividades en suelos rústicos y finalmente, la infracción del artículo 20.6 del Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora porque transcurrieron más de diez meses desde la fecha de incoación del expediente y la de la resolución impugnada, sobrepasando el plazo de seis meses previsto en ese artículo.

CUARTO .- Con carácter previo debemos examinar la solicitud de inadmisión que plantea la Administración recurrida y que fundamenta en:

1) La falta de legitimación del Ayuntamiento para interponer recurso de casación, dada la posición procesal que sostuvo en la instancia, como codemandado;

2) Que la normas alegadas como infringidas son de naturaleza autonómica;

3) Que se pretende cuestionar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo; y,

4) Que la caducidad del procedimiento es cuestión nueva, que no fue suscitada en la instancia ni resuelta en la sentencia.

Empezando, por razones de lógica procesal, con la alegada falta de legitimación del Ayuntamiento de Arteixo para interponer recurso de casación contra sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo en el que mantuvo la posición procesal de codemandado, debemos señalar que, efectivamente, el citado Ayuntamiento carece de legitimación.

El recurso de casación se nos presenta en el marco de nuestro Ordenamiento jurídico procesal como un remedio de carácter extraordinario y sometido a los rigurosos requisitos y formalidades que impone el indudable carácter de normas de orden público que ha de atribuirse a las leyes procesales que lo regulan. Por ello es doctrina constante de este mismo Tribunal que el incumplimiento de las normas que regulan la admisibilidad del mismo ha de ser apreciado y corregido, de oficio, por la Sala de casación, siempre que el defecto no hubiese sido debidamente apreciado en la instancia y fuese susceptible de provocar esa inadmisibilidad ( SSTS de 14 y 22 de mayo y 29 de julio de 2.002 , entre otras muchas).

El carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por más que el artículo 25.2 de la LRJCA haya ampliado su objeto al incluir como susceptible de recurso la inactividad de la Administración y las actuaciones que constituyen "via de hecho" , impone que se defina con absoluta precisión la postura procesal que las partes puedan adoptar en el proceso. La Ley de 27 de diciembre de 1.956 así lo establecía en los artículos 28 a 33 , especificando quienes se hallan legitimados para actuar como demandantes, quienes han de considerarse como parte demandada, y quienes, en fin, podían intervenir adhesivamente en el proceso en calidad de coadyuvantes (figura desaparecida en la actual regulación); dichas normas dejaban bien claro que esta última postura procesal tan solo resulta asumible con respecto al demandado o demandados, con la única y comprensible excepción de que sea la misma Administración quien pretenda la anulación de sus propios actos, previa declaración de lesividad, y de que el coadyuvante tuviese interés legítimo en esa pretensión (artículo 30, apartados 1 y 2).

Por otra parte la doctrina jurisprudencial sobre el tema es absolutamente terminante en ese mismo sentido, como corresponde a lo específico del mandato legal. Sin intención de hacer una enumeración exhaustiva, recordaremos que así se proclama en las sentencias de 23 de enero de 1.989 , 3 de diciembre de 1.991 , 5 de julio de 1.993 , 29 de marzo y 14 de mayo de 2.001 , en todas las cuales se confirma el pronunciamiento que niega legitimidad para actuar como coadyuvante de la parte actora, o se desestima la pretensión de quien, desde esa posición procesal, pretende interponer válidamente un recurso contra la decisión de instancia (en este último concreto extremo, la Sentencia de 5 de julio de 1.993 ).

Apenas resulta necesario aclarar que ello no priva de legitimación para impugnar cualesquiera actos de la Administración a quien tuviere interés en ello. Ni está excluido el ejercicio conjunto de la pretensión contencioso-administrativa, siempre que la naturaleza de la misma lo permita. Lo que la Ley jurisdiccional excluye de manera terminante es que, una vez iniciado el procedimiento, quepa adherirse como coadyuvante a postura del demandante fuera del caso concreto mencionado en el apartado 2 del artículo 30 .

Resulta necesario agregar a todo lo expuesto que no solamente la figura del coadyuvante ha desaparecido en la nueva regulación del procedimiento contencioso (Ley de 13 de julio de 1.998), sino que la doctrina constitucional ya había alcanzado "de facto" , esa misma consecuencia, proclamando la necesidad de que la intervención en el proceso contencioso se verifique exclusivamente en calidad de actor o demandado; figura ésta a la cual cabe adherirse en la exclusiva posición de codemandado salvo el caso especifico citado en el párrafo anterior, corroborando así la absoluta improcedencia de comparecer y ser tenido por parte con la exclusiva condición de interesado en el procedimiento, sin adscribirse a una de las dos únicas posturas admisibles.

QUINTO. - A mayor abundamiento concurre también la alegada causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2.a) de la LRJCA .

El artículo 86.4 de la Ley de esta Jurisdicción dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sean relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

Por ello, el artículo 86.4 de la LRJCA condiciona, por tanto, la recurribilidad de las sentencias susceptibles de casación, por lo que hace al caso, a la concurrencia de una exigencia procesal: que el recurso de casación, a tenor del contenido de su escrito de interposición, pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido. Y ello es así, no solo desde una perspectiva puramente formal sino también material, es decir, que el discurso argumental se acomode a tal exigencia.

Con este punto de partida, se observa que el escrito de interposición no se funda en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo, sino en normas de naturaleza autonómica, como es la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia , siendo meramente instrumental, para permitir el acceso al recurso de casación, la mención ---pues tampoco se alega de forma explícita su infracción--- del artículo 8 de la LRSV .

En efecto, de forma explícita únicamente se alegan como infringidos los artículos 11 , 209 y 214 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia , norma autonómica cuya posible infracción no es susceptible de fundamentar el recurso de casación, teniendo la invocación las normas estatales citadas un carácter auxiliar o instrumental, porque lo que verdaderamente se pretende cuestionar en casación es la interpretación y aplicación al caso de los artículos 11 , 209 y 214 de la citada ley autonómica, que ha sido la " ratio decidendi " de la sentencia impugnada.

De modo que lo que se pretende, al socaire de las infracciones denunciadas, es que interpretemos una norma de carácter autonómico ---los citados preceptos de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia--- cuando esta Sala ha declarado reiteradamente su improcedencia (Sentencias de 4 de mayo de 2000 --- recurso de casación 8409/1994 ---, de 23 de enero de 2001 ---recurso de casación 9155/95 ---, de 19 de julio de 2001 ---recurso de casación 2983/1996 ---, de 26 de julio de 2001 ---recurso de casación 8858/1996 ---, de 15 de octubre de 2001 ---recurso de casación 3525/1996 ---, de 14 de noviembre de 2002 ---recurso de casación 11120/1998 ---, de 29 de mayo de 2003 ---recurso de casación 759/1999 ---, entre otras), por hacerse en casación una invocación de preceptos estatales puramente instrumental sobre la aplicación e interpretación de la normativa urbanística autonómica que aplica exclusivamente la sentencia recurrida.

Por último, la alegada infracción del artículo 20.6 del Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la potestad sancionadora ---norma estatal---, es una cuestión nueva que, por lo tanto, no puede invocarse en casación. Cabe, en tal sentido, recordar que el recurso de casación es un remedio extraordinario a través del cual se acude al Tribunal Supremo con la finalidad de que revise la aplicación de la ley sustantiva y de la procesal verificada en la instancia. Es extraordinario porque opera únicamente por los motivos establecidos expresamente por el legislador, reducidos a comprobar si se ha «proveído» equivocadamente (error in iudicando), o se ha «procedido» de forma indebida (error in procedendo) . La naturaleza de la casación como recurso tasado limita los poderes de este Tribunal y también la actividad de los recurrentes en la casación. No es, pues, una nueva instancia jurisdiccional; no nos traslada el conocimiento plenario del proceso, sino únicamente con el alcance limitado que resulta de la verificación de los motivos enumerados en el artículo 88, apartado 1, de la LRJPA . Con este punto de partida se justifica la prohibición de cuestiones nuevas, quedando vedado resolver sobre una tesis distinta de la que las partes sometieron al Tribunal a quo ; por eso hemos dicho repetidamente que las cuestiones nuevas son inadmisibles en esta vía de casación: SSTS de 21 de diciembre de 2001 (casación 6642/97 , FJ 3º); 21 de marzo de 2003 (casación 11541/98 , FJ 3º); 6 de octubre de 2004 (casación 3968/01, FJ 2 º); y 1 de diciembre de 2008 (casación 3910/05 , FJ 2º)].

SEXTO .- Concurre también falta de fundamento en el motivo cuando se alega que "resulta de la documentación aportada e incorporada al Expediente Administrativo remitido al Tribunal, y como se ha constatado sin prueba en contrario que lo contradiga, se puede afirmar sin temor a equivocación alguna que los terrenos de autos contaban desde los años sesenta con los servicios requeridos por la legislación Urbanística de aplicación..." a lo que añade más adelante que "...lo que es más importante, no se trata de un suelo aislado de toda urbanización, sino inserto en malla o tejido urbano..." , pues tal alegación lo que pone de manifiesto es la mera discrepancia del recurrente con las conclusiones a las que llegó el Tribunal en la valoración de la prueba --- que concluyó señalando que " no se había acreditado que los terrenos se hallen integrados en la malla urbana "---, con olvido de que la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo no es susceptible de revisión con motivo del recurso de casación, pues como se señala en la STS de 23 de marzo de 2010, RC 6404/2005 , el recurso de casación no es el camino adecuado para revisar la apreciación de la prueba realizada por los jueces de instancia ni para alterar el relato fáctico contenido en la sentencia por los mismos dictada, salvo "que se sostenga y se demuestre, invocando el motivo de las letra d) del artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 , la infracción de algún precepto que discipline la apreciación de pruebas tasadas o que esa valoración resulta arbitraria o ilógica (véase, por todas, las SSTS de 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07 ), y 26 de enero de 2009 (casación 2705/05 ) ".

En el caso concreto tampoco se alega en el escrito de interposición que la conclusión a la que llegó la Sala de que los terrenos no cumplían el requisito de inserción en malla urbana, incurra en arbitrariedad o que infrinja alguna norma sobre valoración tasada de algún medio de prueba.

SEPTIMO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ). Esta condena sólo alcanza, respecto de las minuta del Letrado a la cantidad máxima ( artículo 139.3 de la citada Ley ) de 1.000 euros, a la vista de las actuaciones procesales.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 1214/2009 , interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ARTEIXO contra la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2008 por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en Recurso Contencioso-Administrativo 4096/2006 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que certifico.