STS, 16 de Febrero de 2012

La sentencia nos anuncia en el Fundamento de Derecho Primero el objeto del recurso contencioso-administrativo y la posición de las partes, al señalar:

"Se interpone el presente recurso contencioso - administrativo por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso José Bartau Rojas en nombre y representación de D. Cornelio , contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud formulada ante la Dirección General de Hacienda de la Diputación Foral de Gipuzkoa en escrito de 9 de agosto de 2.004, para que se declare la nulidad de pleno derecho de las Actas NUM000 , NUM001 NUM002 y liquidaciones sancionadoras NUM003 , NUM004 , NUM005 , relativas al Impuesto sobre la Renta de las Personas Física de los ejercicios 1.998, 1.999 y 2.000, dejando sin efecto las mismas, así como la vía de apremio.

La Administración demandada, Diputación Foral de Gipuzkoa, se opone a la admisión del recurso por considerar que no se ha agotado la vía administrativa previa al no haberse interpuesto reclamación económico-administrativa frente a la desestimación por silencio de su solicitud ( artículos 25 y 69.c de la Ley de la Jurisdicción ); considera que los Acuerdos de 19 de agosto de 2.003 del Subdirector General de Inspección, por los que se confirman las Actas, ofrecían recurso de reposición o directamente reclamación económico-administrativa, no estando en el supuesto del art. 107.3.2º párrafo de la Ley 30/1.992 que en interpretación jurisprudencial permite obviar la reclamación económico-administrativa cuando los recursos contra las liquidaciones se funden únicamente en la ilegalidad de una disposición de carácter general, mediante el recurso ante el órgano que dictó la disposición.

Contesta el recurrente al motivo de inadmisibilidad y defiende que por estar ante un procedimiento de declaración de nulidad de pleno derecho instado al amparo del art. 147 de la Norma Foral General Tributaria que resuelve la Diputación Foral, el recurso contencioso puede interponerse de forma directa sin necesidad de reclamación económico-administrativa previa, según dispone el art. 40 del RD 2975/1.980, de 12 de diciembre , por el que se aprueba el procedimiento económico-administrativo, y en la actualidad el art. 217.7 de la LGT de 2.003 , y art. 224.7 NFGTG de 2.005".

La sentencia da respuesta a la alegación de inadmisiblidad, desestimándola, a cuyo efecto argumenta en el Fundamento de Derecho Segundo, lo siguiente:

" El recurso es admisible, por lo que a continuación expondremos:

El recurrente en el escrito que dirige a la Dirección General de Hacienda (folios 13 a 18 de los autos) señala que ha tenido conocimiento de una actuación de la Inspección que ha dado origen a las Actas y Liquidaciones sancionadoras que identifica, y que al amparo del art. 147 de la Norma Foral 1/1.985 General Tributaria , se insta la declaración de nulidad de pleno derecho de las actuaciones inspectoras y de las actas levantadas con ocasión de las mismas. Alega que no ha tenido conocimiento hasta la fecha de la labor inspectora al encontrarse residiendo en el extranjero, en concreto, en Georgia y Azerbaiyán; además de practicarse las notificaciones en Beasaín cuando su vecindad administrativa estaba en Lazkao; que la inspección se inicia con la aportación por parte de "La Caixa" de los movimientos de su cuenta corriente en contestación a un requerimiento de fecha 10 de octubre de 2.002 efectuado al Sr. Director de la sucursal para aportar los movimientos de las cuentas bancarias de Visgargis 2.000 S.L., y el Plan de Inspección de esta sociedad no contemplaba la inspección del suscribiente y solo a raíz de la información facilitada por la Caixa es cuando se solicita la autorización al Director General; con posterioridad, se configura el requerimiento a las otras entidades bancarias a primeros de enero de 2.003, conforme dispone la legislación en vigor, es decir, con la necesidad de instar con carácter previo la autorización al Director General. Y funda su petición en la falta de respeto a principios constitucionales derivada de la omisión absoluta del procedimiento legalmente establecido, que le ha causado la más absoluta indefensión, por lo que dice resulta plenamente admisible la vía utilizada del art. 147 .c.

De lo anterior se constata que no estamos en el esquema impugnatorio del que parte la causa de inadmisibilidad denunciada por la demandada, es decir, el recurrente no impugnó en reposición ni las actas de la Inspección ni las liquidaciones tributarias resultantes, por falta de notificación de las actuaciones inspectoras, cuya desestimación por silencio debía haber sido recurrida ante el TEAF; el recurrente se opone a la actuación inspectora instando la nulidad de pleno derecho del art. 147 de la Norma Foral General Tributaria ante el Director General de Hacienda, cuya resolución expresa o presunta agota la vía administrativa, proporcionando el acceso directo al recurso contencioso, como así establece el art. 40 del RD 2975/1.980, de 12 de diciembre , por el que se aprueba el Procedimiento Económico-Administrativo, según el cual en el ámbito estatal, trasladable al autonómico "las resoluciones del Ministro de Economía y Hacienda serán recurribles por vía Contencioso-Administrativa ante la Audiencia Nacional, salvo las resoluciones dictadas por el Tribunal Económico - Administrativo Central en materia de tributos cedidos, que serán recurribles ante el Tribunal Superior de Justicia competente", y en la actualidad los artículos 217.7 de la LGT de 2.003, y 224.7 NFGTG de 2.005 , que expresamente señalan que ponen fin de la vía económico-administrativa la resolución expresa o presunta o el acuerdo de inadmisión de las solicitudes de nulidad de pleno derecho.

Y tras lo expuesto, la sentencia entra a conocer si, efectivamente, en las liquidaciones concurre causa de nulidad de pleno derecho y si bien rechaza la primera de las alegaciones, basada en la falta de procedimiento, se estima la segunda, pues en los Fundamentos de Derecho Tercero, Cuarto y Quinto se razona del siguiente modo:

(...).- Entrando en el fondo del asunto, sostiene el recurrente la nulidad de pleno derecho de la actuación inspectora al amparo del art. 147 de la Norma Foral General Tributaria 1/1.985 , y de los artículos 62 y 102 de la Ley 30/1.992 , por una doble infracción, omisión absoluta del procedimiento legalmente establecido ocasionando indefensión, y vulneración del derecho a la intimidad.

Las infracciones denunciadas se sustentan en los siguientes hechos, según se relatan en la demanda:

Con ocasión de la petición de información de operaciones de cuentas de titularidad de la mercantil Visgargis 2.000, S.L. a la entidad bancaria "La Caixa", la inspección solicita de manera intencionada información de la cuenta corriente nº NUM006 , titularidad de D. Cornelio .

A raíz de dicha información, el 9 de diciembre de 2.002, se autoriza por parte de la Dirección General de Hacienda la inclusión del Sr. Cornelio en un Plan de Inspección correspondiente a socios de Sociedades en Comprobación, justificándose en ser Administrador Único de la Visgargis 2.000, S.L., cuando en las fechas objeto de comprobación 1.998 y 1.999, según certificado del Registro Mercantil que se adjunta, el recurrente no era Administrador Único. Se dicta acto de notificación de inicio de actuaciones de comprobación e inspección, solicitando información a otras entidades bancarias; la diligencia de notificación se ciñe a una visita en el domicilio fiscal, con resultado negativo, una conversación con una vecina, y a una supuesta llamada de teléfono respondida por su hija (no se plantea una segunda visita, ni se acude a su ex- mujer); en el intento de notificación a Visgargis en la persona del recurrente ya se ponía en conocimiento de la Inspección en el mes de marzo de 2.002 la residencia en Azarbayan y Georgia; además se realizaron las notificaciones Beasain, cuando en realidad la vecindad administrativa estaba en Lazkao, como lo confirma el documento acompañado a la interposición del recurso (Padrón de habitantes del Ayuntamiento de Lazkao); finalmente, la notificación se produce por medio de edictos publicados en el BOP y en la Oficina de Recaudación; pero no se publica ningún edicto en el Ayuntamiento de Beasain ni en el de Lazkao, últimos domicilios conocidos en la provincia, ni se realizan gestiones a través de la oficina consular.

La notificación de las Actas de Inspección se producen por igual cauce, edictos publicados en el BOP y en la Oficina de Recaudación. El informe ampliatorio de las actas confunde las gestiones realizadas con Visgargis con las que procedía realizar directamente con D. Cornelio a principios de 2003 el dato de su residencia en el extranjero.

Los acuerdos de liquidación se notifican el BOG y en la Oficina de Recaudación; al igual que el expediente sancionador.

Es en el año 2.004 cuando establecido Pamplona, el recurrente dice tener conocimiento de la actuación inspectora y presenta escrito solicitando su nulidad de pleno derecho.

Como puede comprobarse no estamos ante una absoluta omisión de procedimiento del art. 62.1.e) de la LRJ-PAC , pues lo que cuestiona el recurrente es la forma en la que se practican las notificaciones, por lo que el motivo tendría que ser desestimado desde una interpretación literalista del precepto en cuestión en base a las palabras "total y absoluta" que concluyen en la necesidad de que se prescinda completamente del procedimiento idóneo.

Del mismo modo, siguiendo en la interpretación del art. 62.1.e) de la LRJ-PAC una posterior tendencia flexibilizadora que acoge la posibilidad de que se omita un "trámite esencial" del procedimiento causante de indefensión, la alegación de falta de procedimiento tampoco podría prosperar, por lo siguiente:

Consta en el expediente administrativo y en los documentos del mismo que el recurrente acompaña a los autos, que por ignorarse el lugar para practicar las notificaciones al obligado tributario del acuerdo de iniciación de actuaciones inspectoras, de la comunicación de los hechos comprobados, de las Actas de Inspección, de los Acuerdos de Liquidación y del expediente sancionador, se procede a su practica mediante anuncios requiriendo la comparecencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 59.4 y Disposición Adicional 5ª de la Ley 30/1.992, en el Boletín Oficial del Territorio Histórico de Gipuzkoa de los días 10 de febrero, 18 de marzo, 29 de abril, 26 de septiembre y 3 de noviembre de 2.003, con respectivos anuncios en la Oficina de Recaudación.

La notificación edictal resulta avalada por el contenido de la Diligencia de 22 de enero de 2.003 (folio 4 del expediente) en la que el Agente tributario hace constar que se presenta en el domicilio del recurrente ( DIRECCION000 nº NUM007 . NUM008 NUM009 de Beasaín), para hacer entrega de citación para investigar la situación tributaria (inicio de actuaciones inspectoras), donde nadie contesta, siendo una vecina la que le informa de que el recurrente hace al menos 5 años que no reside en dicho domicilio por encontrarse separado de su esposa; el 16 de enero se pone en contacto telefónico con el domicilio, respondiendo su hija confirmado que no reside en dicho domicilio desde hace 5 años, desconociendo el nuevo domicilio de su padre.

Anteriormente, con motivo de la inspección a Visgargis, de la que el recurrente fue Administrador Único, se intenta su citación tanto en el domicilio de Beasain, como en otra dirección del municipio de Lazkao que figuraba en una de las cuentas bancarias, resultando igualmente infructuosas; en una de ellas, la hermana del recurrente responde que estaba en paradero desconocido.

La Administración demandada mantiene que el intento de notificación de la comunicación de inicio de las actuaciones inspectoras se efectúa en el domicilio de la DIRECCION000 NUM007 .- NUM008 NUM009 de Beasain, por ser el declarado en la última declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas presentada, del ejercicio 1.997, coincidente con el que figuraba en escritura pública de 5 de enero de 2.000, presentada en Hacienda; cuestiones que no son negadas por el recurrente.

Respecto de la notificación edictal en supuestos de resultar desconocido el interesado en su domicilio, el criterio que viene siguiendo esta misma Sala en sentencias constantes, -por todas, la 795/2.004, de 22 de Octubre , en R. C.A 933/02 -, donde resumimos la doctrina general sobre la notificación edictal, es el siguiente:

"Como dice la STS de 26 de Enero de 2.004 con mención de la STC 138/2.003 , de 14 de Julio , es necesario practicar personalmente las notificaciones "cuando conste la dirección del interesado o se pueda lograr sin esfuerzos desproporcionados". Sin perjuicio de que, como señalaban las SS.TC 133/1.986, de 29 de Octubre y 188/1.987, de 27 de Noviembre , cuando el destinatario no es hallado en el lugar por el designado, la Administración no tiene obligación de llevar a cabo, "largas, arduas y complejas indagaciones ajenas a su función".

Decía la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 1.993 , (Ar. 8.194 ) con invocación de doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que, "la citación edictal requiere por su cualidad de último medio de comunicación, no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades que aseguren el mayor grado de recepción por el destinatario de la correspondiente notificación, así como la constancia formal de haberse intentado practicar, sino también que el acuerdo o resolución judicial de considerar que la parte se halla en ignorado paradero se funde en criterios de razonabilidad que llevan a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios", insistiendo la STS. de 25 de Febrero de 1.994 , (Ar. 1.402 ), en que, "la notificación practicada mediante la publicación en el B.O... de los anuncios o edictos comentados, carece, en cualquier caso, de virtualidad, pues ese sistema de notificación solo es viable, excepcionalmente, como se dice expresamente en el articulo 80.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958 , cuando los interesados en el procedimiento son desconocidos o se ignore su domicilio."

En este caso, incumplido por el recurrente su deber de notificar el cambio de domicilio a la Administración tributaria, como prescribe el art. 45.2 de la Norma Foral General Tributaria , realizándose la notificación en el último domicilio fiscal declarado, en la que se rechaza al no ser ya en esas fechas el domicilio del recurrente, sin que se aporte ningún dato más (art. 45.3 ); estando, por tanto, ante un obligado tributario con domicilio desconocido, lo que acreditan las propias argumentaciones del recurrente en las que afirma que en aquellas fechas se encontraba en el extranjero, sin señalar un domicilio concreto, la citación al interesado para ser notificado por comparecencia, por medio de anuncios publicados por una sola vez en el Boletín Oficial de Gipuzkoa y en la Oficina Tributaria correspondiente al último domicilio, se ajusta a lo dispuesto en el art. 105.4 de la NFGTG , y en el art. 59 de la Ley 30/1.992 .

En consecuencia, no se produce en el supuesto examinado un vicio esencial de omisión del procedimiento legalmente establecido causante de indefensión que sustente la nulidad de pleno derecho de conformidad con lo previsto por el art. 147.c de la Norma Foral 1/1.985 .

(...).- Ciñéndonos a los motivos que fundan la nulidad de pleno derecho de la actuación inspectora, resta examinar el basado en la vulneración del derecho a la intimidad a través de la del secreto bancario.

Se aprecia en los documentos del expediente que en la comprobación inspectora realizada a la mercantil Visgargis 2.000, S.L., incluida en el Plan X1G 6210-Mayorista de Chatarra, acorde con las atribuciones del art. 45 y la D.A. Quinta de la Ley del Concierto Económico Ley 12/1.981 y en uso de las facultades que confieren los art. 111 , 112 y 140.d de la NFGTHG y, 12 y 38 del Decreto Foral 34/1999, de 5 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Inspección Tributaria del THG, se practica requerimiento el 1 de octubre de 2.003 a "La Caixa" para que facilite información de trascendencia tributaria referente a los movimientos de cuatro cuentas bancarias de las que es titular Visgargis 2.000, S.L., desde el 01-01-1997 a 31-12-2000.

"La Caixa" contesta al requerimiento y remite los movimientos de las cuatro cuentas corrientes, estando la nº NUM006 a nombre de D. Cornelio .

El 9 de diciembre de 2.002 se incluye al recurrente en el programa de inspección X2G8000-Socios de sociedades en comprobación, motivándose la decisión en lo siguiente: "Administrador Único de la entidad Visgargis 2.000, S.L. en proceso de comprobación inspectora- Que no presenta declaración de IRPF habiéndose detectado ingresos en cuenta bancaria de su titularidad."; a partir de aquí se efectúan requerimientos de información a otras entidades bancarias.

La Norma Foral 1/1985, General Tributaria de Guipúzcoa, en el art. 112 dispone "1 . Toda persona natural o jurídica, pública o privada, estará obligada a proporcionar a la Administración tributaria toda clase de datos, informes o antecedentes con trascendencia tributaria, deducidos de sus relaciones económicas, profesionales o financieras con otras personas.

2. Las obligaciones a las que se refiere el apartado anterior deberán cumplirse, bien con carácter general, bien a requerimiento individualizado de los órganos competentes de la Administración tributaria, en la forma y plazos que reglamentariamente se determinen.

3. El incumplimiento de las obligaciones establecidas en este artículo no podrá ampararse en el secreto bancario.

Los requerimientos individualizados relativos a los movimientos de cuentas corrientes, depósitos de ahorro y a plazo, cuentas de préstamos y créditos y demás operaciones activas y pasivas, incluidas las que se reflejen en cuentas transitorias o se materialicen en la emisión de cheques u otras órdenes de pago a cargo de la entidad, de los Bancos, Cajas de Ahorro, Cooperativas de Crédito, y cuantas personas físicas o jurídicas se dediquen al tráfico bancario o crediticio, se efectuarán previa autorización del Director General de Hacienda. Los requerimientos individualizados deberán precisar los datos identificativos del cheque u orden de pago de que se trate, o bien las operaciones objeto de investigación, los obligados tributarios afectados y el período de tiempo a que se refieren.

La investigación realizada en el curso de actuaciones de comprobación o de investigación inspectora para regularizar la situación tributaria de acuerdo con el procedimiento establecido en el párrafo anterior, podrá afectar al origen y destino de los movimientos o de los cheques u otras órdenes de pago, si bien en estos casos no podrá exceder de la identificación de las personas o de las cuentas en las que encuentra dicho origen y destino.

El art. 112, en su apartado 3, regula los supuestos de petición de información que se concretan en "movimientos de cuentas corrientes, depósitos de ahorro y a plazo, cuentas de préstamos y créditos y demás operaciones activas y pasivas, incluidas las que se reflejen en cuentas transitorias o se materialicen en la emisión de cheques u otras órdenes de pago a cargo de la entidad -" para los que tiene previsto unas cautelas procedimientales adicionales, unos requisitos, como son la previa autorización del Director General de Hacienda, la precisión de las operaciones objeto de investigación, los sujetos pasivos afectados y el alcance de la misma en cuanto al periodo de tiempo a que se refiere.

Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 110/1984, de 20 de noviembre , no hay duda que la investigación de las cuentas corrientes es perfectamente constitucional, aunque la comunicación de dichos datos puede afectar al derecho constitucional a la intimidad consagrada en el art. 18.1 de la Constitución , lo que justifica que para la salvaguarda del mismo se establezca el procedimiento especial, con un concreto régimen de autorizaciones.

El Tribunal Supremo en STS de 10 de octubre de 2.001 , consolida una clara línea jurisprudencial sobre el art. 111.3 de la Ley General Tributaria (Ley 10/1985, de 26 de abril ); después de analizar los antecedentes histórico-legislativos y de interpretarlo dentro del contexto normativo, concluye que "De lo expuesto hay que deducir que el apartado 3 del artículo 111 de la Ley General Tributaria garantiza aquellos datos o informaciones que afectan a la intimidad o privacidad de las personas, es decir, aquellos que los sujetos pasivos no están obligados a incluir en sus declaraciones, y que en justa correspondencia los Bancos y Entidades de Crédito deben facilitar a la Administración Tributaria, pero previo cumplimiento por ésta de los requisitos y garantías procedimentales establecidos en el apartado 3 del artículo 111 de la Ley General Tributaria EDL1963/94 datos que, anticipamos, son esencialmente los movimientos de las cuentas activas y pasivas, porque reflejan día a día lo que una persona hace, vg: actuaciones filantrópicas, gastos personales, vida social, financiación de los partidos políticos, conducta íntima, etc; por ello, esta Sala Tercera ha precisado en su Sentencia de fecha 30 de octubre de 1996 (Rc. Apel. 6269/91 ) EDJ1996/10236 que, aun respetando las garantías procedimentales exigidas por el artículo 111.3 de la Ley General Tributaria EDL1963/94 la Administración Tributaria sólo tiene derecho a conocer la causa inmediata o genérica de los abonos o cargos en las cuentas bancarias, pero no su causa remota o específica.". Doctrina que se reitera en las posteriores STS de 24 de junio de 2.004 y 28 de febrero de 2.006 .

Lo anterior, de conformidad con la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 110/1984 de 26 de noviembre , considera que ha de entenderse que las injerencias "arbitrarias o ilegales" están proscritas en nuestro ordenamiento jurídico.

(....)- Volviendo a la actuación examinada, podemos adelantar que la información que solicita la Inspección a "La Caixa" en el requerimiento de 1 de octubre de 2.003, se incardina en el art. 112.3 , pues se trata de movimientos de cuentas bancarias, sin embargo, no se cumple el procedimiento garantista que la norma establece.

Aparentemente el requerimiento sigue las pautas del art. 112.3, se practica previa autorización del Director General de Hacienda, señalando el obligado tributario afectado (Visgargis 2.000 , S.L.), las operaciones objeto de investigación (movimientos de cuentas bancarias) y el periodo a que se refiere (01-01-1997 a 31-12-2000); pero incluye un número de cuenta que no pertenece a la mercantil inspeccionada, lo que implica la petición de una información confidencial relativa a un tercero sobre el que no ha recaído actuación inspectora anterior, no se había iniciado expediente de comprobación e inspección autorizado por el Director General de Hacienda, que se concede con posterioridad partiendo de una información recadaba de forma irregular.

En definitiva, habiendo la Inspección indagado en operaciones que afectan a la intimidad o privacidad de las personas sin seguir el procedimiento del art. 112.3 de la Norma Foral General Tributaria de Gipuzkoa 1/1.985 , se ha vulnerado el derecho a la intimidad personal del recurrente que provoca la estimación de la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el art. 62.1.a de la Ley 30/1.992 , por lo que el recurso debe prosperar."

La consecuencia de ello, es que la sentencia estima el recurso contencioso-administrativo, anulando la actuación impugnada.

La representación procesal de la Diputación Foral de Guipuzkoa preparó recurso de casación contra la sentencia dictada y, tras ser tenido por preparado, lo interpuso por medio de escrito presentado en 17 de marzo de 2008, en el que solicita se dicte otra que case la recurrida y declare válidas las liquidaciones giradas por la Inspección Foral a D. Cornelio , por Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los ejercicios 1998, 1999 y 2000, o, subsidiariamente, con la anulación de las liquidaciones, ordene la retroacción de las actuaciones para la práctica de otras con exclusión de las cantidad imputadas provenientes de la información requerida a LA CAIXA.

La representación procesal de D. Cornelio se opuso al recurso, por medio de escrito presentado en 5 de febrero de 2009, en el que solicita la declaración de inadmisión del mismo o, subsidiariamente su desestimación.

Habiéndose señalado para deliberación y fallo la audiencia del día 8 de febrero de 2012, en dicha fecha tuvo lugar referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

La representación procesal de la Excma Diputación Foral de Gipuzkoa formula tres motivos de casación, al amparo del artículo 88.1. d) de la Ley de esta Jurisdicción , en los que alega, respectivamente, "aplicación indebida del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 ", no concurrir "la causa de nulidad del artículo 147 de la Norma Foral General Tributaria (actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( artículo 62.1.e) Ley 30/1992 "y "procedencia de la declaración de nulidad parcial, con la consiguiente retroacción de actuaciones."

Sin embargo, antes de exponer los mismos y de proceder a su resolución, y por tener carácter preferente, precisa darse respuesta a la alegación de inadmisibilidad del recurso formulada por la representación procesal de D. Cornelio , que basa su pretensión en que la cuantía del asunto no excede de la establecida para la casación ordinaria en el artículo 86.2.b).

Para la resolución de esta cuestión debe tenerse en cuenta que el artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 25 millones de pesetas, habiendo dicho esta Sala reiteradamente que es irrelevante, a los efectos de la inadmisión del expresado recurso, que se haya tenido por preparado por la Sala de instancia o que se ofreciera al notificarse la resolución recurrida, siempre que la cuantía litigiosa no supere el límite legalmente establecido.

Pues bien, se llega a la conclusión de la procedencia de la declaración de inadmisión con solo tener en cuenta que el importe de la cuantía del procedimiento quedó fijado en 26.850,72 euros, importe de las liquidaciones de las Actas cuya nulidad se solicitaba en el recurso contencioso-administrativo.

No obsta a ello, que la sentencia impugnada declare la nulidad de pleno derecho haciendo uso del artículo 62.1.a), entendiendo que ha existido infracción del derecho fundamental a la intimidad.

En efecto, es cierto que la materia de derechos fundamentales puede jugar como excepción respecto de la regla que niega el acceso al recurso de casación a los asuntos que no superen la cuantía de 150.000 euros; pero no lo es menos que lo que la Ley requiere es que se trate de sentencias dictadas en el "procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales", cosa que aquí no ha acaecido.

En este sentido, el Auto de la Sección Primera de 24 de enero de 2008 (recurso de casación 604/2007) tiene declarado que "...la invocación de lesión de derechos fundamentales no altera el régimen general de los recursos (por todos Autos de esta Sala de 13 de enero y 1 de julio de 1997 ), todo ello a salvo el supuesto del artículo 86.2.b), inciso final, de la nueva Ley, que no es aplicable al presente caso al no haberse seguido en la instancia el procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, como ha dicho reiteradamente esta Sala."

Y recientemente, el Auto de la Sección Primera de 2 de junio de 2011 (recurso de casación nº 5133/2010) ha declarado (Fundamento de Derecho Cuarto):

" Se aduce en síntesis por la representación procesal de la recurrente, sin discutir la cuantía del recurso, que el mismo tiene acceso a la casación en atención al grave error cometido por la Sala de instancia en los Antecedentes de Hecho, de modo que inciden en la viabilidad del fallo produciendo indefensión a la recurrente e incongruencia a la Sentencia impugnada por no haber juzgado el fondo de la cuestión litigiosa, añadiendo que, ante la indefensión sufrida, protegible al amparo del artículo 24 de la Constitución Española y la excepción contenida en el artículo 86.2 b) de la LJCA , no resulta necesario el procedimiento especial, al resultar suficiente a los efectos pretendidos la realidad de una infracción constitucional. Razones todas ellas que no pueden ser acogidas porque en este caso ni la pretensión casacional supera la cuantía de 25 millones ni el procedimiento seguido es el de protección de los derechos fundamentales, sin que sea admisible que en un procedimiento ordinario, como es el presente, se alegue violación de un derecho fundamental para convertirlo automáticamente en el mencionado procedimiento especial, siendo irrelevantes los motivos en los que se vaya a fundar el recurso de casación a efectos de la admisión del mismo por razón de la cuantía.

Téngase en cuenta que, como se ha dicho reiteradamente, la cuantía litigiosa, en cuanto factor determinante de la impugnabilidad de las sentencias, como ocurre en este caso, es materia de orden público procesal y como tal no puede quedar a la libre disponibilidad de las partes, siendo indiferente la naturaleza de los argumentos que en apoyo de las distintas pretensiones ejercitadas se susciten por las mismas. Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala que la invocación de lesión de derechos fundamentales no altera el régimen general de los recursos (por todos Autos de 13 de enero y 1 de julio de 1997 ), todo ello a salvo el supuesto del artículo 86.2.b), inciso final, de la Ley Jurisdiccional , que no es aplicable al presente caso, al no haberse seguido en la instancia el procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales."

Por tanto, y como se ha anticipado, procede la declaración de inadmisión del recurso de casación.

La declaración de inadmisión debe hacerse con imposición de las costas a la Administración recurrente, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de esta Jurisdicción , limita los honorarios del Abogado de la parte recurrida a la cifra máxima de 1.500 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,