STSJ Cataluña 2735/2011, 14 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2735/2011 |
| Fecha | 14 Abril 2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0004327
mi
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
En Barcelona a 14 de abril de 2011
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2735/2011
En el recurso de suplicación interpuesto por New Look Internacional, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 10 de agosto de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 257/2010 y siendo recurridos Ministerio Fiscal, Melisa y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.
Con fecha 15 de marzo de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de agosto de 2010 que contenía el siguiente Fallo:
"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Melisa contra NEW LOOK INTERNACIONAL, S.A. Y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL, con citación al MINISTERIO FISCAL, en reclamación por despido de fecha 12.02.10 que declaro NULO.
Debo condenar y condeno a la referida empresa, a la inmediata readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que antes de su despido y con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente al despido a readmisión efectiva, a razón del salario diario de 57,11 euros.
Y, con absolución del Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria."
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "1.- La parte actora, Melisa, con D.N.I. nº NUM000, havenido trabajando para la empresa NEW LOOK INTERNACIONAL, S.A., con la antigüedad de 01.08.94, categoría profesional de oficial de peluquería (estilista) y salario mensual de 1.713,37 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.
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- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.
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- En fecha 02.12.09, la empresa demandada, solicitó a la firma Blazquez Planas i Associats, S.L., Auditores y Censores Jurados de Cuentas, informe sobre la presunta disminución en el trabajo de la actora, de los años 2006 al 2009, doc. nº 2.3`p. demandada.
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- En carta de fecha 12.02.10, se comunicó a la trabajadora su despido de carácter disciplinario, con efectos del mismo día alegando que "en los últimos tiempos se ha venido produciendo una importante disminución en su rendimiento de trabajo, y ello sin que haya habido ninguna variación en las circunstancias que afecten a su puesto de trabajo...", realizándose una descripción de dicha disminución", doc. nº 5 junto con la demanda y unido a autos y doc nº 1 p. demandada.
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- En la semana del 14 al 18 de febrero 2010, la actora que estaba sometida a un tratamiento de fertilidad, tenía programadas diversas pruebas, doc. nº 9 p. actora.
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- La actora aporta informes de medicina de familia y del psiquiatra de la Seguridad Social en los que se hace constar "situación de acoso laboral, dando lugar a transtornos de ansiedad, presentando tres períodos de IT por esta causa, desde el año 2007, docs nº 5, 10, 11`p. actora.
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- En fecha 13.02.10, la actora tuvo que acudir a urgencias, por pérdidas, doc. nº 12 p. actora.
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- La actora prestaba sus servicios en el Salón Muntaner.
En el organigrama de la demandada, la superior jerárquica de la actora es Dª Coral y las recepcionistas Ángela y Joaquina, doc nº 10 p. demandada.
La recepcionista Ángela, es su cuñada.
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-Ninguna estilista se niega a realizar un servicio van a comisión. Las clientas las distribuyen en recepción y hay unas compañeras que tienen más trabajo que otras.
La testigo después de tener el niño, tenía un máximo de cuatro señoras al día, cuando lo normal son siete u ocho-testifical Dª Amalia que había sido compañera de la actora en Muntaner y en la actualidad está en el Salón de Boulevard-.
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- Las clientas nuevas se reparten en recepción -testificales clienta y antigua trabajadora de la demandada, Dª Paula y Dª Belen .
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- La actora no tenía ayudante que es la que se acercaba a recepción. Se quejó de que no le pasaban servicios y le dijeron que eran órdenes de la dirección- interrogatorio actora-.
12 .- Varias compañeras de la actora solicitaron la reducción de jornada por hijos y les fue reconocido por sentencia doc nº 9 -folios 257 a 263 p. demandada o por reconocimiento de la empresa, doc 8 -folios 235 a 256 p. demandada.
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- En la empresa demandada la mayoría del personal es del sexo femenino, y la mayoría tienen hijos, doc nº 6 p. demandada.
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- La parte demandada tiene en plantilla más de 25 trabajadores.
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- Se solicita la nulidad, subsidiariamente la improcedencia del despido.
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- Se intentó la conciliación previa sin avenencia."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada NEW-LOOK INTERNACIONAL, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Recurre la empresa el desfavorable pronunciamiento judicial que, estimatorio de la pretensión deducida en su contra, declara la nulidad del despido de 12 de febrero de 2010 ante el observado "nexo causal entre la petición de vacaciones por el tratamiento de fertilidad" al que se sometió la trabajadora y la impugnada decisión extintiva por bajo rendimiento; lo que -según se razona en el párrafo final del segundo fundamento jurídico- "constituye una vulneración del derecho fundamental de igualdad y el derecho a la maternidad al que toda mujer tiene derecho". Recurso que aquélla formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica, dirigido a incorporar un nuevo hecho probado que objetive -en los términos que ofrece su propuestala realidad del incumplimiento contractual que a la misma se le imputa.
Su formal correspondencia con el contenido de un Informe pericial (folios 75 y 76) de cuya "veracidad" no duda la Juzgadora a quo (Fj tercero) queda, sin embargo, supeditada (en lo que a su trascendencia jurídico-disciplinaria se refiere) a la valoración que, a tales efectos, realiza la Magistrada sobre las apreciadas "circunstancias" que se recogen en los restantes (e incombatidos) hechos probados y que serán objeto de análisis en el fundamento correspondiente.
Como primer motivo jurídico de censura invoca la empresa la indebida aplicación del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, enfrenando a lo judicialmente razonado (en el segundo fundamento jurídico de la sentencia y en los términos ya expuestos) la cronológica circunstancia de que "en el caso de autos (ante) la inexistencia de embarazo a la fecha del despido por no haberse transferido aún los óvulos fecundados al útero de la mujer no le sería de aplicación la protección dispensada por la legalidad vigente en aplicación de la Directiva 92/85..."; al tiempo que pone de relieve que el 2 de diciembre de 2009 "solicitó el informe pericial...para la constatación (de la) la disminución en el rendimiento...", mientras que "la solicitud de vacaciones para someterse al tratamiento de fertilidad no consta en que fecha se formuló, pero no podía ser antes del ..04.01.2010 que es el de la expedición del documento nº 9... (sobre instrucciones para el ciclo de biotransferencia con tratamiento sustitutivo del Institut Dexeus").
Añade a lo expuesto que el 21 de octubre de 2009 (folio 53) se produjo el ingreso hospitalario de la trabajadora "para la extracción de óvulos a fecundar...", de lo que deduce que se sometió a la misma "en período de baja por depresión" sin que hubiera comunicado tal circunstancia a la empresa, "que nada sabía con antelación a la fecha en que solicitó el Informe pericial..."; de tal manera que "al momento del encargo ...y del que derivó la emisión del mismo a finales de enero de 2010 y el posterior despido disciplinario...desconocía... que la trabajadora...le iba a pedir (casi dos meses y medio mas tarde) unas vacaciones para someterse a una implantación de óvulos fecundados in vitro en una fecha necesariamente posterior a la su ingreso en el Institut Dexeus...".
Conforme a lo dispuesto en los artículos 2º y 5º de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 (relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y que fue derogada por el artículo 34 de la Directiva 2006/54 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación "con efecto a partir del 15 de agosto de 2009, ...sin perjuicio de las obligaciones que incumben a los Estados miembros en lo relativo a las fechas de incorporación a su Derecho interno y de aplicación de las directivas que figuran en el anexo I, parte B") " El principio de igualdad de trato..., supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar"; lo que implica que "se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones, sin discriminación por razón de sexo". Refiriéndose el artículo 2 de la vigente a...
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