STS 1536/2005, 16 de Diciembre de 2005

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Puertollano incoó P.A. núm. 1/2002 por delito contra la salud pública contra Jorge, Pedro Jesús, Narciso, Bartolomé, Braulio y Jose Augusto, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real que con fecha 22 de marzo de 2004 dictó Sentencia núm. 4/2004 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conciencia las pruebas practicadas se considera acreditado a así expresamente se declara que a consecuencia de las diligencias de investigación que se venían efectuando desde el inicio de la primavera del año 2001 por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Puertollano, consistentes en seguimientos e interceptación de un consumidor de sustancias estupefacientes, se vino en conocimiento de la severa posibilidad de que el acusado Narciso, mayor de edad y sin antecedentes penales, se viniera dedicando al ilícito tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en la localidad de Almodóvar del Campo (Ciudad Real), y poblaciones aledañas, lo que motivó que dicha unidad policial viniera a solicitar del Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Puertollano la intervención telefónica del terminal móvil propiedad de dicho acusado, con núm. 669-49-35-18, acordándose la medida mediante auto dictado a tal efecto con fecha 26 de junio de 2001 , durante el período de un mes. Como resultado de las escuchas policiales realizadas a consecuencia de meritado auto judicial, se vino en conocimiento por la fuerza actuante y la autoridad judicial, del hecho de la efectiva dedicación del acusado antes mencionado al tráfico ilícito de la sustancia estupefaciente comúnmente denominada cocaína, actividad ilícita de la que se valía como colaboradores de los también acusados Bartolomé y Braulio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, a los que Narciso facilitaba la cocaína para que éstos procedieran posteriormente a su venta en Puertollano, Almodóvar del Campo y otras localidades limítrofes. Partiendo de tales informaciones la unidad investigadora de la Guardia Civil vino a solicitar del Juzgado de Instrucción núm. 3 la prórroga de la intervención telefónica del móvil de Pedro Jesús antes mencionado, lo que fue acordado mediante sendos autos de fecha 25 de julio y 25 de agosto de 2001 , en ambos casos durante el plazo de un mes, así como la intervención y escucha de los terminales móviles propiedad de Bartolomé y Braulio (núm. NUM000 y NUM001, respectivamente) la que se acordó en ambos casos durante el plazo de un mes mediante auto de fecha 1 de agosto de 2001 .

Como resultado de las escuchas telefónicas autorizadas en los autos antes referenciados y de otras diligencias de averiguación, se vino a confirmar la ilícita actividad de distribución y venta de cocaína de los tres acusados mencionados con la división de tareas antes expresada, y así, el acusado Narciso venía a adquirir tal sustancia estupefaciente en la ciudad de Madrid, con una periodicidad mensual, de una súbdita colombiana denominada " Sofía" de la que se desconocen más datos, compraventas que en una ocasión alcanzó la cantidad de 70 gramos de tal sustancia. La droga era adquirida por Narciso a un precio aproximado de 5000 pesetas gramo, siendo posteriormente cortada por él mismo mediante el empleo de la sustancia farmacológica denominada ciclofalina y dosificada en papelinas o bolsitas conteniendo un gramo o medio gramo de cada una que seguidamente vendía a consumidores al precio de 10000 y 5000 pesetas, respectivamente. En dicha actividad, como se reseñó, era activamente auxiliado por el también acusado Bartolomé, el que tras adquirir de Narciso semanalmente una cantidad aproximada de 10 a 15 gramos de cocaína en bolsitas de medio gramo a 7000 pesetas el gramo, procedía posteriormente a enajenarlas a tereros consumidores al precio de 10.000 pesetas el gramo, lucrándose con la diferencia, acompañando en ocasiones a Narciso a adquirir la cocaína, a mezclarla y dosificarla. Asimismo y sobre el 17 de julio de 2001, el acusado Narciso se puso en contacto con el también acusado Braulio proponiéndole su colaboración en la venta de cocaína aceptándo éste último, quien a partir de entonces adquiría unos 5 gramos semanales, al precio de 8000 pesetas el gramo que posteriormente, revendía a precio superior, lucrándose con la diferencia.

Por otra parte y desde la primavera del año 2001 el acusado Narciso a fin de ampliar sus actividades, venía proporcionando al también acusado Jose Augusto, mayor de edad y sin antecedentes penales, cada 20 días aproximadamente, la cantidad de 15 gramos de cocaína sin cortar al precio de 7000 pesetas al gramo, desplazándose a tal efecto a la localidad de Almadén. Así el día 2 de agosto de 2001 sobre las 21.25 horas Narciso a bordo del vehículo matrícula F-....-WN, propiedad de su madre Inés acompañado de Bartolomé se desplazó hasta Almadén para entregar a Jose Augusto en su domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM002 de la cocaína acostumbrada.

El acusado Jorge, alías Pitufo, Chapas o Santo, mayor de edad y sin antecedentes penales, también venía dedicándose a la venta de cocaína a terceras personas consumidoras de tal sustancia estupefaciente por cuenta del acusado Narciso, y así el día 18 de agosto de 2001 se procedió a la entrega a Jorge por parte de Bartolomé de cuatro papelinas de cocaína ("borriquetas") para su posterior venta a terceras personas por Jorge, quien vino posteriormente a practicar liquidación de cuentas con Narciso relativa a dicha operación.

Como quiera que el día 18 de agosto de 2001 Narciso y Bartolomé no disponían de cocaína para proveer a clientes, el primero comisionó al segundo para que se desplazara al domicilio del también acusado Pedro Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien también se venía dedicando en la localidad de Almodóvar del Campo al tráfico ilícito de cocaína, a fin de que les proveyese de dicha sustancia, lo que motivó la entrega de 12 gramos de cocaína a aquéllos acusados viniendo Narciso al día siguiente a devolver a Pedro Jesús dicha cantidad de cocaína.

Con tales resultados de las diligencias instructoras practicadas especialmente escuchas telefónicas, se vino por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Puertollano a dictar Auto con fecha 28 de agosto de 2001 en el que se decretaba la entrada y registro en los domicilios de los acusados Narciso, Bartolomé y Braulio, practicándose los registros en esa misma tarde a virtud del mandato judicial con el siguiente resultado: a) En el domicilio de Narciso si en la CALLE001 num. NUM003- NUM004NUM005 de Almodóvar del Campo, se intervinieron tres fragmentos de polvo blanco compacto conteniendo en total 34,37 gramos netos de la sustancia estupefaciente denominada cocaína con un grado de pureza del 58.2% diversas anotaciones en agendas, papeles y una tapa de caja de zapatos reflejando nombres y la contabilidad de la venta de droga, varios recortes de plástico para distribuir la cocaína, una caja de sobres del fármaco, ciclofalina 800, conteniendo 30 sobres, una caja de comprimidos de ciclofalina conteniendo 13 comprimidos una bolsa de plástico con restos de cocaína, así como la suma de 1.147.000 pesetas en billetes hallados en distintas ubicaciones del dormitorio principal, cantidad de la cual 147.000 pesetas provenían del tráfico ilícito de cocaína y el millón restante de la venta de una gasolinera a la entidad mercantil Continiunm SL, por parte de Linauto SL entidad mercantil representada legalmente por el acusado; b) en el domicilio del acusado Bartolomé sito en la localidad de Almodóvar del Campo, CALLE002 núm. NUM006, se intervinieron un tubo de plástico con estos de cocaína y una bolsita conteniendo 0,9 gramos netos de hachís; c) en el domicilio del acusado Braulio, sito en la calle DIRECCION000 núm., NUM007 de la localidad de Puertollano, se intervinieron un frasco para esnifar conteniendo restos de cocaína 45.000 pesetas en billetes procedentes del tráfico ilícito, una caja conteniendo una balanza, pesas, pinzas y espátula detectándose restos de cocaína en la caja y la pinza, dos teléfonos móviles, marca Siemens y Ericsson, diversos trozos de plástico recortados en forma circular, cinco bolsitas conteniendo 2.11 gramos netos de cocaína con un grado de pureza del 45.2 %, cuatro de los cuales se encontraron bajo el sillín de la motocicleta de su propiedad, marca Kawasaki, modelo Ninja ZX9R, matrícula BL-....-H, y la restante en el domicilio.

Asimismo y en virtud de mandamiento de entrada y registro dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Puertollano con fecha 31 de agosto de 2001, se procedió el día 1 de septiembre de 2001 a la entrada y registro en el domicilio del acusado Jose Augusto, sito en la CALLE000 núm. NUM002 de Almadén, en cuyo interior se intervinieron una bolsita de color amarillo conteniendo 6.69 gramos de netos de cocaína con un grado de pureza del 46.8% cuatro navajas de distintos tamaños y un tubo de alumunio con restos de cocaína dos barritas de hachís con un peso neto de 12,06 gramos dos trozos cuadrados de papel azul y blanco con restos de cocaína una bolsita verde conteniendo 0.23 gramos netos de cocaína, con diversos trozos paqueños de hachís (4 gramos paoximadmente), una báscula digital marca Tanita, 26 cuadrados de plástico verde recortados con el mismo tamaño, 30.800 pesetas en billetes procedentes del ilícito tráfico de cocaína y un teléfono móvil marca Alcatel modelo One Touch Club.

Los acusados Narciso, Braulio y Bartolomé, padecen desde fechas anteriores a los hechos que se acaban de relatar un cuadro de adicción a sustancias estupefacientes, especialmente cocaína, que en tales fechas limitaban sus facultades volitivas pero sin anularlas sin reducirlas drásticamente habiendo estado el primero de ellos sometido a tratamiento de deshabituación en el periodo de su prisión provisional en el programa de Proyecto Hombre y posteriormente en tratamiento ambulatorio con la Cruz Roja Española de Puertollano, con favorable evolución."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Por unanimidad que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Narciso, Bartolomé, Braulio, Jose Augusto, Pedro Jesús y Jorge, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 de primer inciso del C.penal , precedentemente definido, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal, analógica de drogadicción en Narciso, Bartolomé y Braulio, a las penas siguientes: a Narciso la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial, para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa ascendente a 18.818 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; a Bartolomé y Braulio la pena de 3 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno de ellos y multa ascendente a 10818,22 y 3986,51 euros, respectivamente, con 60 y 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de a Pedro Jesús y Jorge las penas de 3 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno de ellos y multas de 2163,64 y 721,21 euros respectivamente con 20 y 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y al acusado Jose Augusto, las penas de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 457.600 pesetas con 200 días de responsabilidad personal subsidiaria, debiendo proceder a satisfacer las costas causadas en este procedimiento por iguales sextas partes, cada uno de los condenados.

Abónese a los condenados para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo que por esta causa estuvieron privados de libertad, conforme a los periodos expresados en el encabezamiento de esta resolución.

SE DECRETA el comiso de la droga intervenida, la que deberá ser destruida, debiendo oficiarse en tal sentido a la Unidad de Sanidad y Consumo de Ciudad Real, Servicio de Destrucción de Estupefacientes ( art. 127 y 374 del C. penal )

SE DECRETA el comiso de los bienes, efectos e instrumentos delictivos intervenidos los que deberán ser adjudicados al Estado ( art. 127 y 374 del C. penal y SS. TS de 6 de abril de 1995, 18 de julio y 17 de diciembre de 1996, 30 de mayo d e 1997 y 13 de abril de 1998 ), es decir, pasarán a integrarse en el Fondo regulado por la Ley 36/95 de 11 de diciembre , quedando afectados al cumplimiento de los fines prevenidos en su art. 2, para lo cual y tratándose del metálico (222.800 pesetas, folio 38 del Rollo de Sala) será ingresado en el Tesoro Público en la forma establecida por el RD 34/88 especifícando en la orden de transferencia aquel ingreso deriva del comiso de bienes por el enjuiciamiento de hechos constitutivos de los delitos a los que se refiere el apartado 1 del art. 1 d ela Ley 26/95 de 11 de diciembre . Asimismo remítase testimonio de la sentencia recaída en el plazo de los tres días siguientes a la firmeza de la misma, para ante el Presdiente de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones (Delegado de Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas ), a los efectos prevenidos en el art. 5 del RD 864/97, de 6 de junio , es decir, para que por el representante de dicha Mesa y el Sr. Secretario Judicial, se proceda a la recepción de los bienes decomisados, mediante la suscripción de la correspondiente acta por duplicado (teléfonos móviles balanza y navajas incautadas, así como el vehículo marca Kawasaki matrícula BL-....-H, ver segundo párrafo del fundamento de derecho quinto de la presente sentencia, folios 18 y siguientes del Rollo de Sala y el informe de la Guardia Civil obrante al folio 1249 de las actuaciones sobre el lugar de depósito de dicho vehículo).

SE APRUEBAN por sus propios fundamentos los autos de solvencia de los condenados Narciso, Bartolomé, Braulio, Jose Augusto y Jorge, y de insolvencia del condenado Pedro Jesús, dictados por el Instructor y consultados en las correspondientes piezas serparadas de responsabilidad civil, manteniéndose los embargos acordados en las mismas, excepto el del vehículo matrícula BL-....-H propiedad de Braulio, al haber sido el mismo objeto de comiso especial.

A LA FIRMEZA de la presente resolución hágase entrega al condenado Narciso de la motocicleta matrícula BN-....-F de su propiedad en calidad de depósito, al no proceder su decomiso pero con mantenimiento del embargo acordado y ratificado en la pieza separada de responsabilidad civil (ver folio 1250 de los autos). Asímismo devuélvase a la firmeza la suma de 1.000.000 de pesetas intervenidas a Narciso, al representante legal de la mercantil Linauto SL."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por las representaciones legales de los acusados Jorge, Pedro Jesús, Narciso y Bartolomé, que se tuvieron anunciados; remítanse a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciacón y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación del procesado Jorge, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único por infracción de Ley.- Se formula por el cauce del art. 849.1º de la L.E.Crim ., denunciándose como infringido y en lo que respecta a mi representado el art. 368 inciso primero del C.penal .

Único por quebrantamiento de forma.- Se formula por el cauce del art. 851.5 de la L.E.Crim ., al haber sido dictada la sentencia de instancia por menos número de Magistrados que el señalado en la Ley.

Primero por infracción de precepto constitucional.- Se articula ese motivo por la vía del art. 852 de la LECrim ., por considerar vulnerado el derecho al secreto de la comunicaciones que garantiza el art. 18.3 de la CE , en relación con el art. 11.1 de la LOPJ , que rechaza las pruebas obtenidas violentando los derechos o libertados fundamentales, incidiendo todo ello en violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, consagrados ambos por el art. 24.2 de la CE .

Segundo por infracción de derecho fundamental.- Se articula éste por la vía del art. 852 de la LECrim ., por considerar vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que ordena el art. 24.1 de la CE , en relación con el derecho a obtener una sentencia motivada que viene amparado por el art. 120.3 de la CE .

Tercero por infracción de precepto constitucional.- Se articula por la vía del art. 852 de la LECrim ., por considerar vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la CE

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Pedro Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único por infracción de Ley.- Se formula por el cauce del art. 849.1 de la LECrim ., denunciándose como infringido, y en lo que respecta a mi representado, el artículo 368 inciso primero del C. penal .

Primero por infracción de precepto constitucional.- Se articula el presente motivo por la vía del art. 852 de la LECrim ., por considerar vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones que garantiza el art. 18.3 de la CE , en relación con el art. 11.1 de la LOPJ , que rechaza las pruebas obtenidas violentando los derechos o libertades fundamentales, incidendo todo ello en violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, consagrados ambos por el art. 24.2 de la CE .

Segundo motivo por infracción de precepto constitucional.- Se articula éste por la vía del art. 852 de la LECrim ., por considerar vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que ordena el art. 24.1 de la CE , en relación con el derecho a obtener una sentencia motivada que viene amparado por el art. 120.3 de la CE .

Tercer motivo por infracción de precepto constitucional.- Se articula por la vía del art. 852 de la LECrim ., por considerar vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la CE .

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Narciso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Recurso de casación por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al infringir la sentencia a quo el art. 18.3 de la CE en lo que atañe al secreto de las comunicaciones, en relación con el art. 24 del citado texto , en lo que atañe a los principios de tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías y presunción de inocencia.

2. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del art. 849 de la LECrim ., por no haber admitido la Sala la atenuante analógica de confesión invocada por la defensa del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 del C. penal .

3. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del art. 849 de la LECrim ., por haber infringido al Sentencia a quo el art. 66.2 del C.penal en lo que atañe a la graduación de la pena impuesta a mi representado.

4. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., al infringir al Sentencia objeto del recurso preceptos penales de carácter sustantivo, tales como el art. 368 del C. penal en la graduación de la cuantía de la pena de multa impuesta.

   El recurso de casación formulado por el procesado Bartolomé se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE .

2. - Invocado por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del art. 21.4 en relación al 21.6 del C.penal , en relación al colaboración prestada como atenuante analógica. Subsidiariamente y sólo para el caso de que no se estimara la anterior petición, solicitaríamos la aplicación de la circunstancia analógica atenuante de colaboración del art. 21.4 en relación con el art. 21.6.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, apoyó el motivo 1º del recurso de Jorge y el motivo 4º del recurso del procesado Narciso e impugnó el resto de los motivos de los recursos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de diciembre de 2005.

La Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección segunda, dictó sentencia por la que condenó a los acusados que dejamos expuestos en nuestros antecedentes, como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, frente a cuya resolución judicial se formaliza recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver, comenzando, por razones metodológicas, por el motivo segundo (pero único en cuanto al vicio sentencial que denuncia mediante quebrantamiento de forma), de los formalizados por Jorge, al amparo de lo autorizado en el cauce previsto por el art. 851.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber sido dictada la sentencia por menor número de magistrados que el señalado por la Ley. Esta censura casacional ha sido apoyada por el Ministerio fiscal en esta instancia.

Como destaca el recurrente, las sesiones del juicio oral se celebraron durante los días 9, 10 y 15 de diciembre de 2003, bajo la Presidencia de la Iltma. Sra. Doña Rosa Villegas Mozos, además en calidad de Ponente, y estuvo completada la Sala de Justicia por los Magistrados Iltmos. Sres. Don Ignacio Escribano Cobo y Doña María Soledad Serrano Navarro. Sin embargo, en el encabezamiento de la sentencia recurrida solamente figuran estos dos últimos Magistrados, lo que se aclara en el cuarto de los antecedentes de la misma, exponiendo que el día 5 de marzo de 2004, se acordó "formar sala para la resolución de esta causa" por parte de los mismos, los dos citados, designándose como Ponente al Iltmo. Sr. Don Ignacio Escribano Cobo, "al haber cesado en esta sección segunda la Iltma. Sra. Doña Rosa Villegas Mozos, anterior ponente", lo que se justifica en el contenido del art. 257.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con traslado a las partes.

Tiene razón el recurrente cuando señala que la sentencia recurrida ha sido dictada solamente por dos magistrados y que con ello se ha infringido lo dispuesto en el art. 145 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y la regulación que se contiene en los arts. 259 a 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sin que resulte de aplicación lo dispuesto en el art. 257.4 de la misma , por cuanto tal precepto permite la formación de la Sala para resolver la causa por dos Magistrados, "cuando el impedido no pudiere votar ni aún de este modo". No era este el caso, pues pudo el tercer Magistrado formar Sala, aun habiendo cesado en la Sección, al no hacerse constar cuál fue la causa que le impedía formar Sala a un Magistrado que ha cesado en dicha Sección. El art. 155 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dispone que "cuando fuere trasladado, jubilado, separado o suspenso algún Magistrado, votará las causas a cuya vista hubiere asistido y que aún no se hubiesen fallado". Obsérvese que el art. 257 de la Ley Orgánica del Poder Judicial invocado, reproduce literalmente el contenido del art. 154 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que no puede argumentarse que sea una nueva regulación sobre la materia.

Este tema ha sido ya resuelto por la jurisprudencia de esta Sala Casacional. Al respecto, citamos la STS 750/2003, de 26 de mayo , que literalmente dice: "la cuestión que se plantea está regulada no sólo en la LECrim sino también en la LOPJ que, como orgánica y posterior, ha derogado aquélla tácitamente en aquellos preceptos que se encontraran en contradicción con la nueva regulación, en virtud de la «cláusula de cierre» de su Disposición Derogatoria (S. 2065/2001 de 7 de noviembre ). No ocurre así en la materia objeto de nuestro análisis por la coincidencia esencial, en lo que ahora importa, de ambas leyes. No obstante la sentencia recurrida al haber sido deliberada, votada y firmada exclusivamente por dos Magistrados se aparta de las normas sobre la constitución de los tribunales. El art. 196 de la LOPJ establece que «en los casos en que la ley no disponga otra cosa bastarán tres Magistrados para formar Sala». En el mismo sentido el art. 145 de la LECrim dispone que para dictar sentencia serán necesarios tres Magistrados. El quórum de tres es imprescindible para la válida formación o constitución de la Sala. Se ha subrayado que en materia penal la composición de los Tribunales debe ser siempre impar (arts. 145 y 898 de la LECrim ). En la LOPJ los verbos «formar» y «constituir» son equivalentes; el primero -«formar»- lo utilizan los arts. 188.2, 196 y 197, el segundo -«constituir»- lo emplea el art. 199 y el art. 2002.1 se sirve de los dos. En la deliberación y votación han de participar los mismos Magistrados que intervinieron en la vista, incluidos los trasladados o jubilados, y ha de comenzar por la propuesta del ponente, que es también el primero en emitir su voto (arts. 253, 254 y 256 de la LOPJ y arts. 149, 151 y 155 de la LECrim ); las sentencias se firmarán por todos los Magistrados no impedidos (art. 259 LOPJ ). La necesidad de tres Magistrados, como dijo la sentencia de 14 de diciembre de 1992 , se explicita en el art. 145 de la Ordenanza Procesal Penal y se reitera en el art. 196, en relación con el art. 81 LOPJ ; la constitución de una Sala para dictar sentencia con sólo dos Magistrados es antijurídica e incurre en la nulidad del art. 238.1º LOPJ . La sentencia de 5 de mayo de 1993 insiste en que dichos artículos (81, 196 LOPJ y 145 LECrim ) no permiten que una sentencia dictada por una Audiencia Provincial lo sea por menos de tres Magistrados".

Y añade: "la sentencia recurrida dictada por una Sala integrada por dos Magistrados es nula con nulidad insubsanable, conforme a lo establecido en el apartado 3º del art. 238 de la LOPJ por total apartamiento de las normas esenciales del proceso. Lo que la LOPJ prevé en el art. 257.4 es la situación del Magistrado que no pudiera votar a pesar de los modos extraordinarios establecidos en los tres primeros apartados del mismo artículo. En ese caso votarán la causa y dictarán sentencia los no impedidos si hubiere los necesarios para formar mayoría que no puede ser otra, en una interpretación lógica y sistemática, que la mínimamente necesaria para constituir Sala. El art. 257 en su totalidad es transcripción literal art. 154 de la LECrim que, a su vez, lo es del art. 686 de la vieja Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870 , como subrayan los primeros comentaristas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; no es lo mismo el caso de quien «votó en Sala y no pudo firmar» del que ni siquiera ha tomado parte en el acto de la deliberación, lo que hubiera obligado, en su caso, a «ver de nuevo el asunto» sustituyendo al impedido, como dispone el art. 258 de la LOPJ y se ordena ahora con las lamentables dilaciones que se producirán, ajenas al comportamiento procesal de los recurrentes. Esta Sala estima que, sin perjuicio de la situación descrita en los antecedentes de hechos de la sentencia recurrida, el supuesto disciplinario como el allí planteado no permite alterar la constitución del Tribunal para dictar sentencia, pues ello afecta a la garantía de ser juzgado por el juez predeterminado por la ley".

En este mismo sentido, la STS 1153/2004, de 19 de octubre , resolviendo igualmente un caso idéntico, nos dice que "... la sentencia recurrida al haber sido deliberada, votada y formada exclusivamente por dos Magistrados se aparta de las normas sobre la constitución de los Tribunales". Y más adelante: "... en la deliberación y votación han de participar los mismos Magistrados que intervinieron en la vista, incluidos los trasladados o jubilados y ha de comenzar con la propuesta del ponente, que es también el primero en emitir su voto (art. 253, 254 y 256 LOPJ y arts. 149, 151 y 155 de la LECrim ), las sentencias las firmarán todos los Magistrados no impedidos (art. 259 LOPJ ). La necesidad de tres Magistrados, como dijo la sentencia de 14.12.92 , se explicita en el art. 145 de la Ordenanza Procesal Penal y se reitera en el art. 196, en relación con el art. 81 LOPJ ; la constitución de una Sala para dictar sentencia con sólo dos Magistrados es antijurídica e incurre en la nulidad del art. 238.1 LOPJ ".

Por las razones expuestas, procede la estimación del motivo citado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones para la celebración de un nuevo juicio oral, en el que intervendrán distintos magistrados.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.