SAP Pontevedra 411/2011, 19 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 411/2011 |
| Fecha | 19 Julio 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00411/2011
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 270/11
Asunto: VERBAL 605/10
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CAMBADOS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. LUIS CARLOS REY SANFIZ (SUPLENTE),
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.411
En Pontevedra a diecinueve de julio de dos mil once.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 605/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 270/11, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Angelina representado por el procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCÓN y asistido por el Letrado D. JOSÉ AVELI NO OCHOA GONDAR, y como parte apelado-demandante: AYUNTAMIENTO DE CAMBADOS, representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS, y asistido por el Letrado D. RAFAEL RIVEIRO ÁLVAREZ, sobre tutela sumaria de la posesión, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS REY SANFIZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 10 enero 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda deducida por el Procurador sr. PALACIOS PALACIOS, asistido por el Letrado DON RAFAEL RIVEIRO ÁLVAREZ, en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE CAMBADOS, contra DOÑA Angelina, representada por la Procuradora sra. SANTOS GARCÍA, asistida por el Letrado DON AVELINO OCHOA GONDAR y, en su consecuencia, se repone a la entidad actora en la posesión del paso que desde el camino que desde la carretera asfaltada identificada como "Camiño da Grenla" discurre en sentido Sur-Norte por y sobre la finca registral núm. NUM000 propiedad de DOÑA Angelina y que da acceso al CEIP de Santo Tomé, condenando a la demandada a dejar libre y expedito el camino de paso objeto de juicio, reponiéndolo al ser y estado que antes tenía y a que, en lo sucesivo, se abstenga de realizar cualesquiera actos de perturbación que impidan dicho paso, con eliminación de los obstáculos que impidan el normal acceso por el trazado de dicho servicio, debiendo facilitar el paso a través de dicho camino a pie.
En cuanto a las costas procesales, debe estarse a lo establecido en el último fundamento de derecho."
Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Angelina se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dos de junio para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La representación procesal de la demandada, Angelina, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cambados en Juicio Verbal de Tutela Sumarial nº 605/2010, y por la cual, estimando la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Cambados, se condena a la demandada a reponer al actor en la posesión del paso objeto de litigio en el estado que tenía antes de la perturbación posesoria. El paso parte de la carretera asfaltada denominada "Camiño da Grenla" y discurre por la finca registral número NUM000 propiedad de la demandada y da acceso al Colegio de Educación Infantil y Primaria -CEIP- Santo Tomé, de Cambados.
Según la sentencia de instancia, la demandada habría procedido a impedir en su finca (mediante la colocación de piedras de gran tamaño, entre otros actos) un paso que venía siendo utilizado desde hace más de treinta años por los usuarios del Colegio de Educación Infantil y Primaria -CEIP- Santo Tomé de cambados, cuestión de hecho que no niega la apelante. Ésta centra su recurso de apelación en alegar, fundamentalmente, que la demanda habría sido interpuesta por la persona equivocada, esto es, por el Ayuntamiento de Cambados, el cual no habría acreditado haber venido haciendo uso de dicho paso, motivo por el cual carecería de la legitimación activa precisa para interponer la acción de tutela posesoria que se ventila en el presente juicio verbal. Se invoca por la apelante, en este sentido, un error en la valoración de la prueba, estimando que la práctica probatoria realizada a instancia del actor no habría sido suficiente a la hora de justificar su legitimación activa, con lo cual, en aplicación del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la demanda no debería prosperar.
Otras cuestiones que plantea la recurrente son, por un lado, la falta de competencia del alcalde para ejercer en nombre del Ayuntamiento la acción civil en el presente procedimiento, por otro, que el Ayuntamiento iría contra sus propios actos al interponer la presente demanda, pues ya habría autorizado el cierre de la finca y, finalmente, el hecho de que estaríamos ante una posesión meramente tolerada que no es objeto de protección interdictal.
Objeto de protección interdictal
Conviene, antes de examinar las concretas alegaciones vertidas por el apelante, examinar los fundamentos en que se sustenta la acción interdictal. En relación con la tutela sumaria de la posesión, ha venido siendo doctrina comúnmente aceptada que el interdicto de retener y/o recobrar, como juicio posesorio especial, y sumario, exigía para que pudiera prosperar, la prueba a cargo del actor de la concurrencia de los requisitos esenciales de los artículos 1651 y 1652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que requerían que el reclamante se hallara en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, y que hubiera sido inquietado o perturbado en ella por actos que manifestaran la intención de inquietarle o despojarle, o que hubiera sido despojado de dicha posesión o tenencia, doctrina igualmente aplicable en la actualidad, a partir de la reforma introducida por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que regula los interdictos dentro del juicio verbal en los artículos 250.1,4º y concordantes, por no tener otra finalidad los interdictos de retener y/o recobrar la posesión (en la actualidad, la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho promovida por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute), que la de impedir que se altere una situación de hecho sin el necesario concurso de un pronunciamiento judicial o la voluntad conforme de los interesados, por mantenerse el fundamento sustantivo de la protección posesoria en los artículos 441 y 446 del Código Civil, según los cuales en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello, quien tiene derecho a ser respetado en su posesión, pudiendo tanto el que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, como el que fuera inquietado en ella, solicitar el auxilio judicial para ser amparados en su derecho. En este sentido, en relación con el objeto de la protección interdictal, es doctrina comúnmente admitida la que, partiendo de la distinción entre el "ius possidendi", entendido como facultad que integra el contenido del derecho de dominio y otros derechos reales, así como también de algunos derechos personales que implican normalmente la facultad de poseer, y el "ius possessionis", entendido como un poder independiente de cualquier clase de titularidad o derecho que pudiera existir sobre la cosa a la que afecta esa situación de poder, limita la protección interdictal a la situación de hecho consistente en la ostentación externa por parte de una persona del ejercicio de un poder o cualidad con apariencia de jurídicos, considerándose poseedor a quien se está de hecho comportando con respecto de una cosa como titular de un derecho sobre la misma aunque en realidad no lo sea, lo cual significa que para ser considerado poseedor se requiere (Lacruz):
-
un elemento material, consistente en la relación física con la cosa ; y b) y un elemento espiritual, integrado por la creación de una apariencia, que es el aspecto externo de la posesión. Por eso, el antiguo artículo 1656 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 limitaba la proposición de prueba en el interdicto a los dos extremos del artículo 1652 y, entre ellos, hallarse el reclamante o su causante en la posesión o en la tenencia de la cosa, lo cual significa (De Castro) que el debate no es la realidad de la cobertura de una derecho perfecto .
Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 18 de Mayo del 2010 (ponente, Sr. Utrillas Carbonell), el propio tenor literal del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al distinguir entre la acción por precario, y la acción interdictal, encaminadas ambas a la recuperación de la posesión, reconoce en el número 2º la legitimación activa en el ejercicio de la acción por precario al dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con "derecho a poseer", de acuerdo con la conocida doctrina, desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963, según la cual el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en el fundamento, de parte del actor, de la posesión de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla. Por el contrario, en el número 4º, para el ejercicio de la acción interdictal para la tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho, reconoce...
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