STS 1358/2011, 20 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1358/2011 |
| Fecha | 20 Diciembre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de Nemesio Y Manuela , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima (Melilla), que les condenó por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por la Procuradora Sra. Murillo de la Cuadra y por la Procuradora Sra. López Valero.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Melilla, instruyó Diligencias Previas 1280/2010 contra Nemesio y Manuela , por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (con sede en Melilla), que con fecha 8 de marzo de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que sobre las 02:15 horas del día 19 de agosto de 2010, los acusados Nemesio y Manuela , viajaban a bordo del vehículo marca Mercedes Benz, modelo 300-D, matrícula ....-PWD , conducido por su real propietario, el citado Nemesio , ocupando el asiento delantero junto al conductor la otra acusada, la cual figura formalmente, ante la Jefatura de Tráfico y en la documentación correspondientes, como propietaria del citado vehículo.
Al llegar a la indicada hora, procedentes de Marruecos, al control del paso fronterizo de Beni-Enzar fueron requeridos para que mostraran su documentación por el agente de la Guardia Civil con tarjeta de identidad profesional NUM000 , quien procedió asimismo a inspeccionar el vehículo.
Como consecuencia de dicha inspección, el agente pudo comprobar cómo en la parte trasera del vehículo, en un habitáculo oculto especialmente habilitado para ello, mediante la reforma del depósito de combustible, se encontraba un individuo de caracteres subsaharianos que dijo llamarse Jesús Ángel , mayor de edad y procedente de Camerún, e indocumentado.
Este individuo había sido ocultado en el doble fondo del vehículo por los acusados con el ánimo de introducirlo en el territorio español, a sabiendas de que carecía de la documentación legal para ello. El citado subsahariano viajaba totalmente inmovilizado, en posición fetal, en un habitáculo de reducidas dimensiones, con muy deficiente ventilación, habiendo necesitado la ayuda de terceras personas tanto para introducirse en dicho habitáculo como para salir del mismo. Dicho habitáculos habís sido construido en el lugar que ocupaba el originario depósito de combustible del vehículo, de tal manera que, ante la ausencia de éste, se había habilitado como depósito a tal fin el del líquido del limpiaparabrisas. Al ser extraído del habitáculo, tras la inspección del vehículo por la Guardia Civil, fue asistido medicamente presentado dolor y limitación de la motilidad de la rodilla derecha, y una herida superficial a la altura del codo izquierdo".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Nemesio , y Manuela , como autores criminalmente responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la respectiva pena, para cada uno de ellos, de seis (6) años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; y al pago por mitad de las costas procesales.
Se decreta el comiso del vehículo marca Mercedes Benz, modelo 330D, matrícula ....-PWD .
Le abonamos para el cumplimiento de su condena la totalidad del tiempo de que han estado privados de libertad por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala en el plazo de cinco días hábiles a partir del día siguiente a la última notificación."
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Nemesio y Manuela , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
La representación de Manuela :
PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE .
SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y derechos de defensa, art. 24 CE .
TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 318 bis CP .
CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.
La representación de Nemesio :
PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en ela rt. 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho de defensa, art. 24 CE .
SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto ene l art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 21.1 y 2 , 318 bis 5 y 448 LECrim. CP .
TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y derecho de defensa, art. 24 CE .
CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de Diciembre de 2011.
RECURSO DE Manuela
La sentencia objeto de la presente censura cascional condena a los recurrentes como autores de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. En síntesis, se declara probado que los dos acusados circulaban en un vehículo del que formalmente la recurrente era la propietaria, y así figuraba en la documentación del vehículo, en tanto que el otro era el propietario "real". Estaban pasando la frontera con Marruecos, en el paso fronterizo de Beni-Enzar, detectando la policía la existencia de un habitáculo que describe, y en su interior una persona que trataba de pasar la frontera sin la documentación necesaria, procedente de Camerún y sin documentación que había sido ocultado por los acusados con ánimo de introducirlo en territorio español.
En el primero de los delitos que opone denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva que entiende se ha producido porque en el oficio de la guardia civil sobre localización del testigo, el extranjero al que trataban de introducir de forma ilegal en territorio español, se expresa que había sido expulsado, lo que no es cierto, conforme acredita por un documento que aporta con la formalización, y del que resulta que esa persona fue internada en un centro de internamiento de extranjeros, no llegó a ser identificado por la embajada del Camerún, y puesto en libertad en Madrid, con una propuesta de expulsión.
El motivo se desestima. Fuera por la materialización de la expulsión, fuera por su puesta en libertad al no ser identificado por su embajada, lo cierto es que la persona del extranjero al que se trataba de introducir ilegalmente en territorio español, no fue localizada para el juicio oral, y su testimonio de imposible producción en el juicio oral. Esa imposibilidad de lograr su presencia fue la que posibilitó la lectura de su declaración en el plenario que había sido practicada en el sumario como prueba anticipada ante los evidentes riesgos de no lograr su presencia en el juicio oral.
Sin perjuicio de la defectuosa tramitación de la causa, lo cierto es que ese defecto en la documentación, que es lo que denuncia, no supone una vulneración de la tutela judicial efectiva, cuyo contenido esencial consiste en el derecho de la parte a una respuesta jurídica a la pretensión deducida en forma en el proceso en el que actúa. La regularidad de la actuación judicial en la practica de la prueba será objeto de análisis ene l siguiente fundamento planteado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En el segundo de los motivos de la impugnación, también por vulneración de derechos fundamentales, alza su queja al considerar lesionados sus derechos a la presunción de inocencia y a la defensa.
En el desarrollo del motivo se refiere a la defectuosa realización de la testifical del extranjero al que pretendían introducir en España, la cual se practicó como testifical anticipada, sin que conste que no pudiera ser localizado, al no hallarse presente los dos acusados y con la asistencia del abogado de la recurrente pero no el del otro acusado, también recurrente.
Son varias las cuestiones que plantea la recurrente. En primer lugar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que ha de ser desestimada. Al recurrente pone el acento de su disensión en las irregularidades de la prueba anticipada, pues no estuvieron presentes los imputados y sólo el abogado de uno de ellos. Sin embargo, con independencia de esa diligencia, en la causa se practicó prueba suficiente sobre el hecho. Así la testifical de los funcionarios policiales que detuvieron el vehículo en el puesto fronterizo y hallaron la presencia del extranjero en el habitáculo que se relaciona en el atestado. Ese extremo aparece documentado en el atestado, ha sido objeto de documentación fotográfica y la propia recurrente lo reconoce. También resulta acreditado la existencia del habitáculo, del sistema de almacenamiento de gasoil, pues había sido suprimido para posibilitar la presencia del indocumentado al que se pretendía introducir en España. Sobre el hecho, por lo tanto existió una actividad probatoria suficiente para afirmar el hecho probado.
Además, el tribunal ha contado con la declaración del extranjero que narró como le localizaron los dos detenidos, el dinero que pagaron sus familiares y la detención en el paso fronterizo. Esa declaración y reconocimiento en rueda se practicó en sede judicial, con asistencia de la letrado que en ese momento asístía a los dos acusados. Obra en la causa que la Letrado que asistió a los dos recurrentes, entonces imputados en la causa era la que les asistía y había sido nombrada por el turno de oficio, sin que existiera intereses contrapuestos que aconsejaran una defensa separada de ambos imputados. Es posteriormente cuando esa Letrada es la designada por la recurrente en tanto que el otro acusado designa a otro Letrado que le defendió en el juicio oral. Respecto a la presencia de los imputados, la ley dispone su presencia, art. 448 de la Ley procesal , por lo que la ausencia de citación a la declaración practicada con la función de preconstituir la prueba es irregular en su realización, lo que no quiere decir que esa irregularidad sea causal de indefensión. En el supuesto objeto de la censura casacional existió prueba independiente de la declaración del testigo, la persona que era transportada en condiciones de ilegalidad y clandestinidad, que permite sea valorada en los términos que hemos referido en este mismo fundamento y que, desconectada de la testifical del trasportado inicialmente, permite basar el hecho probado.
Denuncia en el tercer motivo el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal por la indebida aplicación del art. 318 bis del Código penal . En primer lugar refiere el error de derecho por la indebida aplicación de los art. 446 , 448 y 771 de la Ley procesal penal , en referencia a la prueba preconstituida a la que nos acabamos de referir en el anterior fundamento para declarar la irregularidad en la prueba no causal a una indefensión, cuyos efectos se contraen a la no valoración de esa prueba irregular.
También denuncia que los hechos debieron ser subsumidos en la complicidad. Entiende que la función de la condenada, recurrente, es la de mero cómplice en la acción de otro, al limitar su actuación al mero acompañamiento del otro recurrente.
El motivo se desestima. La via impugnatoria elegida parte del respeto al hecho probado discutiendo, desde ese respeto, la aplicación al hecho del precepto penal que invoca como indebidamente aplicado o inaplicado. En el hecho se afirma que los acusados iban juntos, que el coche era propiedad de la acusada, aunque lo condujera el otro recurrente, siendo ella la persona a cuyo nombre estaba el vehículo. El hecho probado recoge que la recurrente iban en el coche de copiloto y que en el interior del mismo estaba alojado, en las condiciones que relata, el inmigrante cuya introducción realizaban en el vehículo propiedad de la recurrente. Desde el hecho probado la subsunción es correcta y ningún error cabe declarar.
En tercer término denuncia la inaplicación del apartado quinto del art. 318 bis, que prevé la reducción en un grado de la pena atendiendo a la menor gravedad del hecho, las condiciones personales y la finalidad perseguida. Afirma que se trata de un único acto de transporte, la inexistencia de una organización y la situación de desempleo para fundamentar la atenuación.
Sin embargo, la reducción de pena que postula, como tipo atenuado, requiere, la concurrencia de unos elementos fácticos precisos para justificar un trato atenuado que en el hecho probado no se describen. Antes al contrario, del hecho, y de la fundamentación de la sentencia, resultan que el coche propiedad de esta recurrente estaba especialmente dispuesto para el transporte de personas en esta situación de ilicitud; de la causa resulta que el coche fue visto en varias ocasiones cruzar la frontera siendo ocupado por dos personas, de lo que razonablemente resulta la dedicación a la ilícita actividad para lo que contaban con especiales medios para la realización del transporte.
En todo caso, desde el hecho probado no resultan los elementos fácticos precisos para la aplicación del tipo atenuado que insta.
RECURSO DE Nemesio
Denuncia en el primero de los motivos la vulneración de su derecho de defensa con una argumentación coincidente con la examinada en el segundo motivo de la anterior impugnación, la ausencia de los inculpados en la declaración del inmigrante clandestinamente transportado por los acusados.
El motivo se desestima con reiteración de cuanto se argumentó en el motivo similar de la otra recurrente.
En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia varios errores de derecho, alguno de ellos coincidentes con los que han sido analizados en el recurso de la otra recurrente. Así cuando denuncia la indebida aplicación del art. 318 bis del Código o cuando refiere el error de derecho a la aplicación indebida del art. 448 de la Ley procesal por la prueba preconstituida. A lo argumentado en el análisis del anterior recurso nos remitimos para la desestimación de éste.
Denuncia el error de derecho por la inaplicación de la eximente incompleta o la atenuante de los arts. 21-1 y 21.2 del Código penal a causa de la drogadicción del acusado y la insanidad mental que padece.
El motivo se desestima. El hecho probado de la sentencia no hace referencia alguna a una alteración de las facultades psíquicas del acusado a causa de una drogadicción o de una insanidad mental. En la fundamentación de la sentencia, fundamento cuarto, aunque bajo la rúbrica de tercero, se motivó la no concurrencia de las circunstancias de atenuación instadas desde la defensa y el tribunal de instancia analiza las periciales médicas las declaraciones del acusado de las que resulta la no acreditación de un consumo relevante de sustancias tóxicas, menos aún de la existencia de un síndrome de abstinencia, de una alternación de las facultades psíquicas que reduzcan la imputabilidad del acusado que ahora recurre.
El motivo formalizado en tercer lugar se refiere a la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Como señalamos en la impugnación de la recurrente, la detención del acusado en el paso fronterizo conduciendo un coche con un habitáculo especialmente dispuesto para el transporte de inmigrantes en condiciones de ilegalidad hace que el derecho fundamental que alega haya sido correctamente enervado, por lo que el motivo se desestima.
En el último de los motivos de la impugnación denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba. Designa las periciales médicas de las que pretende la incorporación al hecho probado de la expresión de la condición de adicto a sustancias tóxicas, la existencia de un síndrome de privación y la existencia de alteraciones psíquicas que reduzcan su imputabilidad en la comisión de los hechos.
El motivo se desestima. Los documentos designados son, precisamente, los que el tribunal ha valorado en el cuarto de los fundamentos de la sentencia para afirmar que no son concluyentes en la afirmación de lo que pretende el recurrente en la impugnación. Al contrario, el tribunal valora las periciales y sus ratificaciones en el juicio oral, y desde la inmediación en la práctica de la prueba, concluye en la falta de acreditación de una dependencia, aunque no niega el consumo de sustancias tóxicas, descartando a insanidad mental, y la causalidad con el delito objeto del enjuiciamiento.
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Nemesio y Manuela , contra la sentencia dictada el día 8 de marzo de dos mil once por la Audiencia Provincial de Málaga (con sede en Melilla ), en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas por mitad . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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