STS, 14 de Diciembre de 2011

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, Sección Tercera, dictó Sentencia, el uno de abril de dos mil nueve, en el Recurso número 308 de 2007 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo de "Nervión Montajes y Mantenimientos, S.L. representada por la Procuradora Dª Mª Luisa Sánchez Quero, y confirmamos las actuaciones liquidatorias de Seguridad Social a que remite la resolución administrativa reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales".

SEGUNDO.- En escrito de trece de mayo de dos mil nueve, la Procuradora Doña María Luisa Sánchez Quero en nombre y representación de Nervión Montajes y Mantenimientos, S.L., interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha uno de abril de dos mil nueve .

La Sala de Instancia, por Providencia de veintiséis de mayo de dos mil nueve, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de quince de julio de dos mil nueve, la Procuradora Doña María Luisa Sánchez Quero en nombre y representación de Nervión Montajes y Mantenimientos, S.L, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de ocho de junio de dos mil once.

CUARTO.- En escrito de veintiuno de julio de dos mil once, el Abogado del Estado, en la representación y defensa que del mismo le corresponden por ministerio de la ley, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día siete de diciembre de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

PRIMERO.- La representación procesal de Nervión Montajes y Mantenimientos, S.L., interpone recurso de casación frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, pronunciada en uno de abril de dos mil nueve en el recurso contencioso administrativo nº 308/2007 , deducido contra la resolución de 14.2.07 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, que confirmó en alzada la resolución de 18.9.06 de la Jefatura de Unidad Especializada de Seguridad Social que acordó elevar a definitivas las actas núms. 43 a 126/06 sobre liquidaciones de cuotas sociales del Régimen General, motivadas por cotización deficiente a la Seguridad Social respecto de los trabajadores y los periodos a que remiten las actuaciones.

SEGUNDO.- El fundamento primero de la sentencia recurrida identificó la resolución objeto del recurso del modo ya expuesto, y seguidamente en ese mismo fundamento expuso la motivación en la que se fundaron las actas levantadas por la Inspección de la Seguridad Social que era la siguiente: "El hecho determinante es la exclusión de la base de cotización mensual de las cantidades pagadas bajo la denominación habitual de "asignación de gastos convenida". Se satisfizo este concepto a los trabajadores citados en las relaciones anexas y por los importes mensuales que en las mismas se citan. Todos los trabajadores afectados por la liquidación estuvieron ligados a la empresa, durante el periodo liquidado, por contratos de la modalidad "para obra o servicio determinado".

La procedencia de incluir los importes del concepto citado, en la base mensual de cotización, se funda en que el concepto excluido, aunque se presenta como compensatorio de los gastos de locomoción y estancia ocasionados al trabajador por la ubicación del centro de trabajo, no reúne los requisitos reglamentarios para ser exceptuado de la cotización, ya que la modalidad del vínculo laboral determina una localización concreta para la prestación del trabajo e impide que el trabajador sea desplazado a centros no habituales.

La excepción prevista en el artículo 109.2.a) de la Ley General de la Seguridad Social , Texto aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de Junio, cuya aplicación precisa el artículo 23 del Reglamento General de Recaudación , según redacción que le dio el Real Decreto 1426/1.997 de 15 de septiembre, requiere que las dietas y asignaciones para gastos sean consecuencia de desplazamientos del trabajador "fuera de su centro habitual de trabajo", circunstancia de difícil concurrencia si como ocurre en este caso se ha contratado la ejecución de una obra determinada en un lugar concreto.

Las cantidades satisfechas a los trabajadores que se mencionan en la relación anexa no compensan, por tanto, desplazamientos a centros de trabajo distintos del habitual, por lo que su exclusión de la cotización carece de apoyo en la norma, provocando un ingreso deficiente de cuotas, con infracción de los artículos 103 , 104 , 106 y 109 de la vigente Ley General de la Seguridad Social antes citada, y del artículo 23 y concordantes del Reglamento de Recaudación y Liquidación ...".

En ese mismo fundamento de Derecho la sentencia recoge las razones en las que la demandante basó su demanda que fueron "de un lado (la) nulidad de las actas por incompetencia de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para iniciar los expedientes liquidatorios, afirmando que ha de prevalecer el principio de descentralización que proclama el artículo 103 de la Constitución , y de otro lado, subsidiariamente, sostiene que por la especial naturaleza del objeto de la empresa, instalaciones y mantenimientos de montajes industriales, sus centros de trabajo son itinerantes o móviles dado que los mismos varían en función de los contratos de la empresa con los clientes para los que trabaja, y para ello los trabajadores deben prestar sus servicios en un centro de trabajo que se encuentra en municipio distinto del que constituye su domicilio habitual, por lo que concurre el concepto de desplazamiento, siendo, por tanto, aplicables los artículos 23.2.A).a) párrafo segundo del Real Decreto 2064/1.995 , que aprobó el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación a la Seguridad Social, en relación con el artículo 8.4 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas aprobado por Real Decreto 214/1.999, posterior Real Decreto 1775/2.004.

El fundamento segundo de la sentencia se dedicó a estudiar la alegación relativa a la falta de competencia de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, adscrita a la Autoridad Central, para iniciar los expedientes liquidatorios que rechazó, y que no ha sido cuestionado en este recurso de casación.

El tercero de los fundamentos se refiere al fondo del asunto que concreta afirmando que "la parte recurrente, partiendo de su consideración como una empresa con centros de trabajo móviles o itinerantes, entiende que el devengo de dieta viene dado, no por el desplazamiento del trabajador a centro de trabajo situado en distinto municipio del centro habitual, sino por sus desplazamientos a centros de trabajo situados fuera del municipio donde se halle su domicilio habitual, por lo que procede la exclusión de la base de cotización de las cantidades liquidadas, conforme a lo dispuesto en los art. 23 del Real Decreto 2064/1.995 y 8.4 de los Reales Decretos 214/1.999 y 1775/2.004, ya citados.

Y añade que "Tampoco dicha pretensión actora puede prosperar por los motivos que a continuación se exponen. Ha de partirse de que si bien es cierta la plena vigencia del principio de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes de una relación de trabajo, es más cierto que las facultades derivadas de tal principio limitan su campo de decisión e influencia al de los intereses propios particulares de dichas partes, de modo que no afectan a intereses de terceros ajenos al vínculo contractual y sobre todo a intereses públicos; así, decidir sobre la naturaleza indemnizatoria o no de determinadas cantidades abonadas a los trabajadores transciende al interés particular de las partes, por cuanto el caso contrario supondría hacer depender de su criterio si esas cantidades habrían de quedar o no sujetas a cotización respecto de la Seguridad Social, y ello excede claramente del interés privado de los contratantes, quienes sí pueden concretar normas o concertar pactos de carácter abstracto y general acomodados siempre al régimen jurídico establecido que pasamos a examinar".

Para más adelante referirse a las normas vigentes que afectaban a la cuestión afirmando que "La Ley General de la Seguridad Social, según Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de Junio, establece en su artículo 109 que la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena, añadiendo el apartado segundo que no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos: a) las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción cuando corresponda a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, así como pluses de transporte urbano y de distancia por desplazamiento del trabajador desde su domicilio al centro de trabajo habitual, con la cuantía y alcance que reglamentariamente se establezcan";

Y a lo anterior añade que: "Por su parte, el artículo 26.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995 de 24 de marzo, considera como salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo, y excluye en su apartado segundo de la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral".

A continuación ese fundamento se refiere a la obligación de la parte de probar qué abonos pueden quedar excluidos de la base de cotización y para ello manifiesta que: "En términos generales, debe considerarse que la prueba de qué abonos dinerarios responden a esos conceptos excluidos de las bases de cotización, compete directamente a la parte empresarial actora, no ya tanto porque la calificación o valoración jurídica que de ellos se hiciera en el acta inspectora habría de deducirse lógicamente como acertada por virtud de la presunción de certeza fáctica que otorga la Ley en determinados supuestos, sino sobre todo por la propia estructura de su elaboración conceptual en la normativa aplicable: el antes citado artículo 109 del Real Decreto Legislativo 1/1.994 contiene en el párrafo primero de su número 1 una definición general de las cantidades o abonos que deben incluirse en la base de cotización a la Seguridad Social, integrantes de la remuneración total y efectiva de cada trabajador, y esa conceptualización tan amplia se configura como una a modo de regla general o presunción dados los términos extensivos de la misma, con lo que los supuestos comprendidos en los apartados a) a g) del precepto se presentan como excepciones del supuesto general, y según su conformación derivan, con una relación de causa a efecto, de concretos hechos o acontecimientos; en casos de indemnizaciones o compensaciones por cualquier concepto se precisa como presupuesto fáctico ineludible, además de la referencia obligada de la condición de trabajador contratado respecto de la persona perceptora de las mismas, la completa acreditación de la generación de los gastos en cuestión, así como de cuantos datos sean necesarios y convenientes en orden a justificar su existencia, su carácter exclusivamente indemnizatorio, y las cuantías exactas satisfechas por aquellos conceptos. Como tiene señalado el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 26 de julio de 1.996 y 17 de abril de 1.998 , es necesario por parte de la empresa acreditar que las retribuciones invocadas como extrasalariales corresponden a alguno de los conceptos excluidos de cotización social, no solo nominativa sino efectivamente, en la medida que opera una presunción "iuris tantum" de que todo lo que el trabajador percibe del empresario es salario, convenido como contraprestación del trabajo realizado y, por tanto, sometido a cotización, de modo que solo se producirá la exención de cotizar por parte de la empresa si el abono no tiene su causa en el trabajo o está excluido dicho concepto de cotización, pues la normativa antes citada y el carácter oneroso de los contratos de trabajo impide atribuir a las condiciones de empleo móviles altruistas o de liberalidad".

Continúa ese fundamento señalando que: "La parte actora se basa en lo dispuesto en el artículo 23.2.A).a) del Real Decreto 1890/1.999 de 10 de diciembre , por el que se modifica el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de Otros Derechos de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 2064/1.995 de 22 de Diciembre, y en el artículo 8 del Real Decreto 214/1.999 de 5 de febrero , posterior Real Decreto 1775/2.004, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

El artículo 23 del Real Decreto 1890/99 establece en su apartado primero que en el Régimen General de la Seguridad Social la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del mismo, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que, con carácter mensual, tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena; a efectos de su inclusión en la base de cotización, se considerará remuneración la totalidad de las percepciones económicas recibidas por los trabajadores, en dinero o en especie y ya retribuyan el trabajo efectivo o los períodos de descanso computables como de trabajo, así como los conceptos que resulten de lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo, señalando el apartado 2.A).a) que no se computarán en la base de cotización las dietas y asignaciones para gastos de viaje, y a estos efectos, únicamente tendrán la consideración de dietas y asignaciones para gastos de viaje la cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, devengadas por gastos en municipio distinto del lugar de trabajo habitual del trabajador y del que constituya su residencia. Estos gastos de manutención y estancia no se computarán en la base de cotización cuando los mismos se hallen exceptuados de gravamen conforme a los apartados 3 , 4 , 5 y 6 del art. 8 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , según Real Decreto 214/99. Por su parte, este artículo 8 exceptúa de gravamen las asignaciones para gastos de locomoción y gastos normales de manutención y estancia en establecimientos de hostelería , y su apartado cuarto aplica también dicho régimen a las asignaciones por los conceptos antes mencionados que perciban los trabajadores contratados para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes, siempre que aquellas asignaciones correspondan a desplazamientos a municipios distintos del que constituya la residencia habitual del trabajador.

Por tanto, la armonización de dichos preceptos exige, tal y como sostiene la Administración demandada, no solo que se trate de empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes sino también que los trabajadores sean contratados específicamente para prestar sus servicios en tales condiciones, lo que conlleva el desplazamiento de los trabajadores a los distintos lugares donde la empresa haya de prestar sus servicios y que son distintos del lugar del trabajo habitual del trabajador y del que constituye su residencia; circunstancia que no concurre en el supuesto debatido por cuanto que los contratos celebrados con los trabajadores son para obra o servicio determinado, por lo que durante su ejecución solo prestan servicios en un centro de trabajo, lo que excluye cualquier movilidad ya que no existe desplazamiento del centro de trabajo habitual a otro distinto. Solo cuando la actividad del trabajador no la puede desarrollar habitualmente en la sede de la empresa, puesto que la actividad empresarial debe realizarse fuera de su sede, nos hallamos con que el centro de trabajo es móvil o itinerante, y por tanto el trabajador, que teniendo su domicilio en la misma localidad que la sede de la empresa en que trabaja, ha de desplazarse a otras localidades para realizar su actividad laboral en un centro de trabajo móvil o itinerante, debe resultar indemne de los mayores gastos que le supone el desplazamiento, su manutención y en su caso el alojamiento. Pero si el trabajador, con domicilio que no coincide ni con la sede de la empresa ni en donde va a prestar sus servicios, se aloja, come y se desplaza dentro de la localidad donde tiene el centro de trabajo, entonces las cantidades percibidas por tales conceptos no tienen la condición de dieta sino de salario, puesto que el operario deberá trasladar su domicilio a la localidad donde tiene el puesto de trabajo, y en la misma va a residir el tiempo que dure la obra. No altera lo expuesto el hecho de que el artículo 8.4 del Real Decreto 214/1.999 se refiera, exclusivamente, a desplazamientos a municipios distintos del que constituya la residencia habitual del trabajador, por cuanto que dicha norma tiene, exclusivamente, carácter tributario y no laboral, por lo que hay que ponerla en relación con las normas aplicables en la materia, que exigen, como ya hemos expuesto, para no computar en la base de cotización las dietas y asignaciones para gastos de viaje, que sean devengadas por gastos en municipio distinto del lugar de trabajo habitual del trabajador y del que constituya su residencia".

Y por todo ello concluye la sentencia que "A la vista de lo razonado procede desestimar el recurso por cuanto que la actora no ha acreditado que en el supuesto que nos ocupa se trate de trabajadores contratados específicamente para prestar sus servicios en centros de trabajo móviles, sino que, por el contrario, los trabajadores estaban vinculados a la empresa por contratos de trabajo temporal para obra o servicio determinado, por lo que no existe desplazamiento a centro de trabajo distinto del habitual, careciendo de trascendencia a los efectos pretendidos el hecho de que su domicilio pueda ser distinto del lugar donde prestan sus servicios los trabajadores, ni tampoco queda acreditada la finalidad compensatoria del pago efectuado bajo la denominación genérica "asignación para gastos convenida" desconociéndose el gasto concreto que compensa. A idéntica solución ha llegado esta Sala en Sentencia de 2 de noviembre de 2.005 resolviendo un supuesto similar planteado por la misma entidad hoy recurrente".

TERCERO.- El recurso contiene un único motivo de casación que se plantea al amparo del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" al entender que la sentencia infringió por errónea interpretación, lo dispuesto en el artículo 23.2.A.a) párrafo segundo del Real Decreto 2064/1995 que aprobó el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, en relación con el apartado 4 del artículo 8 Real Decreto 214/1999, de 5 de febrero , por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, modificado por el Real Decreto 1775/2004.

La cuestión debatida la centra el motivo en que la "exclusión se fundamenta en un hecho que la sentencia que se recurre no pone en duda: que Nervión Montajes y Mantenimientos, S.L. es una empresa dedicada a la instalación de montajes industriales, cuyos centros de trabajo, en atención a su actividad son "itinerantes" dado que los mismos varían en función de los contratos de la empresa con los clientes para los que trabaja. No obstante, por si alguna duda quedara al respecto, la naturaleza móvil o itinerante de los centros de trabajo de la recurrente ha sido reconocida por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2004 recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina n.° 2464/2003 , cuyo Fundamento de Derecho SEGUNDO reconoce que "1) La empresa demandada, a la que prestan servicios los actores (Montajes Nervión, S.A.) es una empresa que se dedica a la actividad de montajes industriales, desarrollando esta actividad en diferentes centros y lugares ubicados en todo el territorio nacional en función de las obras contratadas... 2) Es claro por consiguiente, que Montajes Nervión, S.A. es una empresa cuya producción se lleva a cabo en "centros de trabajo móviles o itinerantes" y que los actores han desarrollado y desarrollan en ella la actividad propia de los trabajadores que caracteriza, define y singulariza a esta clase de empresas".

Como consecuencia de la especial naturaleza móvil o itinerante de los centros de trabajo de NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTOS, S.L., no resultan de aplicación las normas generales contenidos en el art. 23.2 A) del Real Decreto 2064/95 por el que se aprobó el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación, en su redacción dada por el Real Decreto 1426/97, de 15 de septiembre, sino las especificas normas contenidas en el art. 23.2 A) a) párrafo segundo del mismo texto legal , en relación con el apartado 4 del art. 8 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas .

El primero de los dos últimos preceptos citados dispone que "No se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos: A) Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, así como los pluses de transporte urbano y de distancia o los que les sustituyan, por desplazamiento del trabajador desde su residencia al centro habitual de trabajo, en los términos y en las cuantías siguientes: a) A efectos de su exclusión en la base de cotización a la Seguridad Social, tendrán la consideración de dietas y asignaciones para gastos de viaje los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, devengados por desplazamiento del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en municipio distinto.

Las dietas y asignaciones para gastos de viaje no se computarán en la base de cotización cuando las mismas se hallen exceptuadas de gravamen conforme a los apartados tres y cuatro del artículo 4 Reglamento IRPF , aprobado por RD 1841/1991 de 30 diciembre. El exceso sobre los límites señalados en el mismo se computará en la base de cotización a la Seguridad Social". (El texto vigente a partir del 29 de enero de 2000 ya se remite a los apartados tres y cuatro del artículo 8 del Reglamento del IRPF aprobado por el Real Decreto 214/1999, de 5 de febrero).

En relación con el precepto trascrito, el artículo 8 apartado 4 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas dispone que: "El régimen previsto en los apartados anteriores será también aplicable a las asignaciones para gastos de locomoción, manutención y estancia que perciban los trabajadores contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas centros de trabajo móviles o itinerantes, siempre que aquellas asignaciones correspondan a desplazamientos a municipio distinto del que constituya la residencia habitual del trabajador".

Por lo tanto, en las empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes, el devengo de la dieta viene dado, no por el desplazamiento del trabajador a centro de trabajo situado en distinto municipio del centro habitual, sino por sus desplazamientos a centros de trabajo situados fuera del municipio donde se halle su domicilio habitual. Por lo tanto, incurre en error la resolución que se impugna al vincular la exclusión de la base de cotización de las cantidades destinadas a compensar gastos de manutención, estancia y desplazamiento, con el desplazamiento a municipio distinto del lugar de trabajo habitual. Este requisito no es exigible, por definición, a las empresas con centros de trabajos móviles o itinerantes.

En el supuesto que nos ocupa los trabajadores afectados por las actas que se impugnan tienen mayoritariamente sus domicilios en municipios distintos al del centro de trabajo en el que prestan sus servicios laborales, es decir, han sido desplazados a municipios distintos de los que constituyen sus domicilios habituales.

Por consiguiente, la denominada "asignación gastos convenida", no responde a otra cosa que al resarcimiento de los gastos de mantenimiento devengados por los trabajadores afectados en la realización de su trabajo y como consecuencia de la prestación del mismo en municipio distinto al de su domicilio habitual".

Para añadir a lo expuesto que "En otras palabras, la sentencia que se recurre contraviene la interpretación literal del art. 23.2 A) a) segundo párrafo del Real Decreto 2064/1995 , que en materia de cotización a la Seguridad Social expresamente se remite a los apartados 3 y 4 del articulo 8 del Reglamento de IRPF , precepto este último que excluye del Impuesto a las asignaciones para gastos de locomoción, manutención y estancia que perciban los trabajadores contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas centros de trabajo móviles o itinerantes, siempre que aquel/as asignaciones correspondan a desplazamientos a municipio distinto del que constituye la residencia habitual del trabajador. Y no sólo contraviene la interpretación literal de las normas, sino que para justificarla afirma que los trabajadores que presten sus servicios en empresas con centros de trabajos móviles o itinerantes, habrán de trasladar su domicilio de residencia al del municipio en el que prestan sus servicios. Eso si, esto último no lo apoya en razonamiento jurídico alguno.

Además, por si la expresa remisión del art. 23.2 A) a) párrafo segundo del Reglamento General de Cotización a los apartados 3 y 4 del art, 8 del Reglamento del IRPF no fuese suficiente, el último párrafo del apartado 2 del art. 109 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que "En el desarrollo reglamentario de los apartados a), c), d) y f) anteriores se procurará la mayor homogeneidad posible con lo establecido al efecto en materia de rendimientos del trabajo personal por el ordenamiento tributario" lo que es revelador de la voluntad del legislador de equiparar las bases de cotización a la Seguridad Social con as bases de tributación del IRPF.

A todo lo anteriormente razonado no cabe oponer que los trabajadores afectados por las actas de origen no fueron contratados específicamente para prestar sus servicios en centros de trabajos móviles o itinerantes. O, en otras palabras, que están vinculados a la empresa por contratos para obra o servicio determinado, ya que el art. 8.4 del Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas no resulta de aplicación exclusivamente a los trabajadores contratados "explícitamente" para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes; ni tampoco a los trabajadores contratados "específicamente" para prestar sus servicios en centros de trabajo móviles o itinerantes, sino que el precepto legal resulta de aplicación, según su dicción a los trabajadores contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes es decir, a los trabajadores que han sido contratados de forma específica en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes. En otras palabras, no resulta de aplicación en el supuesto de un trabajador sea contratado para prestar sus servicios laborales en un centro de trabajo móvil dentro de una empresa con centros de trabajo fijos. Un ejemplo típico de esta circunstancia sería el de una empresa informática que contrata a un trabajador para que participe en un proyecto informático que se desarrolla en las instalaciones del cliente de la empresa. El centro de trabajo en el que prestaría sus servicios laborales el trabajador sería móvil en el sentido de carente de estabilidad o permanencia; sin embargo, pese a haber sido contratado para prestar servicios en un centro de trabajo móvil, no resultaría de aplicación la exclusión de cotización prevista en el art. 23.2 A) a) del Reglamento General de Cotización en relación con el art. 8.4 del Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas al no haber sido contratado por una empresa con centros de trabajo móviles".

Y concluye manifestando que "la sentencia que se recurre niega la aplicación al supuesto que nos ocupa de la exclusión de cotización a la Seguridad Social contenida en el art. 23.2 A) a) párrafo segundo del Reglamento General de Cotización en relación con el art. 8.4 del Reglamento del IRPF , por tratarse de trabajadores vinculados a la empresa en virtud de contratos para obra o servicio determinado, por lo que no existe movilidad alguna ya que no existe desplazamiento del centro de trabajo habitual a otro distinto" razona la sentencia.

No obstante este es un razonamiento materialmente erróneo, ya que existirá movilidad siempre que el trabajador tenga su domicilio en municipio distinto al de su residencia habitual.

Y siendo ese un razonamiento materialmente erróneo, por existir, con independencia de cual sea la naturaleza del contrato que les vincule, idéntica movilidad entre el domicilio del trabajador y el centro de trabajo, cuando ambos se encuentran en distinto municipio, la aplicación de un criterio distinto y más restrictivo a los trabajadores vinculados por un contrato para obra o servicio determinado en relación con el que se aplique a los trabajadores vinculados por un contrato indefinido, sin especifico apoyo legal, ocasionaría un agravio a los trabajadores que prestan sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes situados en municipios distintos al de su domicilio, y contratados para obra o servicio determinado, que pese a hallarse en idéntica situación a la de los trabajadores con contrato indefinido que presten sus servicios en municipio distinto al de su domicilio, obtendrían una renta sensiblemente inferior a la de estos últimos, con un coste para la empresa que, sin embargo, seria superior, o que perjudicaría su competitividad. Con el agravante de que el trabajador perjudicado por el desigual tratamiento es, precisamente, aquel cuya relación laboral es más precaria por tener un vinculación no indefinida con la empresa.

Consiguientemente, la aplicación del criterio mantenido en la sentencia que se recurre implicaría la vulneración del art. 31.1 de la Constitución Española que garantiza "... un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso tendrá alcance confiscatorio" y, consiguientemente la vulneración de su art. 14 que proclama el principio de igualdad ante la ley.

Pues bien, si la legislación en materia de cotización a la Seguridad Social ha de buscar por imperativo legal su homogeneización con el ordenamiento tributario, salta a la vista que ha de estimarse el presente recurso, so pena de vulnerar el mandato legal de homogeneización legal e infringir el principio constitucional de igualdad y progresividad del sistema tributario, ya que al someter la "asignación para gastos convenida" a cotización a la Seguridad Social, las resoluciones que se recurren remiten las cantidades percibidas por ese concepto a la base de tributación del IRPF del trabajador y causa una desigualdad fiscal carente de apoyo de legal y, por lo tanto, discriminatoria".

El Sr. Abogado del Estado opone al motivo que: "El hecho de que la recurrente sea una empresa que tenga centros de trabajo móviles o itinerantes, no implica que los trabajadores contratados para una obra determinada se hayan tenido que desplazar necesariamente fuera de su domicilio y tampoco ha quedado acreditado a qué gastos corresponden las retribuciones comprendidas en el epígrafe "asignación gastos convenida".

Y desarrolla esa oposición alegando que "la argumentación central y casi única de la demandante, es que se trata de una empresa cuya producción se lleva a cabo en centros de trabajo móviles o itinerantes y que en determinada ocasión se declaró por esa Excma. Sala que sus trabajadores habían desempeñado la actividad propia que les caracteriza en esta clase de empresas.

No discute esta representación la caracterización de la empresa y si su centro de trabajo son o no móviles e itinerantes, lo único que señala es que la deducción de la base de cotización de los gastos de desplazamiento, no es una consecuencia de que los centros de trabajo se encuentren o no fuera del municipio en el que radique el centro habitual de la empresa, sino por los desplazamientos de los trabajadores fuera del centro habitual de trabajo, para realizar el trabajo en un lugar distinto. Así las cosas, no resulta posible argumentar con un mínimo de base lógica que si los trabajadores han sido contratados para desarrollar su actividad únicamente en una obra determinada, tengan que desplazarse a otro centro distinto, puesto que es el lugar donde radique dicha obra, el centro habitual de trabajo que debe tomarse como punto de referencia para determinar si ha habido o no desplazamientos.

A mayor abundamiento resulta que tampoco se ha concretado cuales son los desplazamientos y a qué lugares que han determinado la satisfacción de determinadas cantidades para compensar los correspondientes gastos de desplazamiento.

En definitiva, ni resulta lógicamente posible que quien ha sido contratado para una obra determinada que se desarrolla en determinado lugar, tenga que desplazarse a lugares distintos, sólo por el hecho de que la empresa tenga determinados centros móviles, y ni siquiera se han concretado cuáles son los gastos que se pretende compensar con la asignación convenida que forma parte de la retribución global de los trabajadores de la recurrente".

CUARTO.- El motivo no puede estimarse. Para alcanzar esa conclusión se hace preciso recapitular las normas que tanto el órgano competente de la Inspección de la Seguridad Social como la sentencia de instancia utilizan para obtener la conclusión de desestimación de la reclamación que realiza la recurrente.

En primer término resulta preciso examinar el artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , cuando define qué se ha de entender por bases de cotización. El número 1 de ese precepto dispone que: "La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena". Esa definición de base de cotización está, sin duda, en sintonía con el concepto de salario que describe el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo que considera como tal "la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo".

Y por su parte el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, como no podía ser de otro modo, mantiene en el artículo 23.1 idéntico concepto acerca de qué se entiende por base de cotización.

Pero a su vez el mismo artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social en su número 2.a) afirma que: "no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos: "Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, así como los pluses de transporte urbano y de distancia por desplazamiento del trabajador desde su domicilio al centro de trabajo habitual, con la cuantía y alcance que reglamentariamente se establezcan".

E idéntico es el comportamiento que sobre este asunto mantiene el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación en el artículo 23.2.A. a) puesto que si bien como ya hemos visto considera como base de cotización la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que, con carácter mensual, tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena, excepciona también las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, así como los pluses de transporte urbano y de distancia o los que les sustituyan, por desplazamiento del trabajador desde su residencia al centro habitual de trabajo.

Sin embargo la cuestión se plantea en este supuesto en relación con la pretensión de la recurrente de que, en su caso, y en relación con las actas que le fueron levantadas por distintos periodos de cotización y para determinados trabajadores, y que se abonaban bajo la denominación de asignación de gastos convenida, estaba excluida de cotización de acuerdo con lo establecido en el artículo 109.2.a) del Real Decreto Legislativo 1/1994 y el artículo 23.2.A.a) del Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social al disponer que: "A efectos de su exclusión en la base de cotización a la Seguridad Social, únicamente tendrán la consideración de dietas y asignaciones para gastos de viaje las cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, devengadas por gastos en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del trabajador y del que constituya su residencia. Estos gastos de manutención y estancia no se computarán en la base de cotización cuando se hallen exceptuados de gravamen conforme a los apartados 3 , 4 , 5 y 6 del art. 8.A) del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por el Real Decreto 214/1999".

La razón que ofrece el motivo es que la empresa dedica su actividad al montaje y mantenimiento de todo tipo de instalaciones y plantas industriales, y desarrolla la misma en todos los sectores de la industria petroquímica, química, de la energía, siderúrgica, construcción naval, cementera y de la construcción, y cualquier otra y, por tanto, sus trabajadores prestan sus servicios en centros móviles o itinerantes como reconoció la sentencia de la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo en el recurso para unificación de doctrina 2464/2003, de 14 de octubre de 2.004 . En el fundamento segundo de esa sentencia se decía que "1).- La empresa demandada, a la que prestan servicios los actores (Montajes Nervión S.A.), es una empresa que se dedica a la actividad de montajes industriales, desarrollando esta actividad en diferentes centros y lugares "ubicados en todo el territorio nacional en función de las obras contratadas" (hecho probado 2). Como se constata en el hecho probado 5, "la movilidad geográfica ha sido consustancial en la prestación de servicios de los demandantes", habida cuenta que, según afirma el hecho probado 7, "desde el comienzo de la relación laboral" los actores han prestado sus servicios en numerosos centros de trabajo, según las obras contratadas, y en especial en diversos centros de trabajo situados en la provincia de Tarragona.

2).- Es claro, por consiguiente, que Montajes Nervión SA es una empresa cuya producción se lleva a cabo en "centros de trabajo móviles o itinerantes" y que los actores han desarrollado y desarrollan en ella la actividad propia de los trabajadores que caracteriza, define y singulariza a esta clase de empresas, pues, como se ha indicado, han venido desempeñando sus funciones en diferentes centros y lugares "ubicados en todo el territorio nacional en función de las obras contratadas" por la entidad empleadora, siendo la movilidad geográfica consustancial a la prestación de servicios de dichos demandantes".

Pero la declaración que efectuó esa sentencia lo fue en relación con el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , Real Decreto Legislativo 1/1995, que expresa que "los desplazamientos cuya duración en un período de tres años exceda de doce meses tendrán, a todos los efectos, el tratamiento previsto en esta Ley para los traslados" ya que la reclamación que efectuaban los trabajadores a la empresa se refería a la situación concreta en que los mismos se encontraban. El hecho que allí se enjuició era el que recogían los párrafos 2 y 3 del fundamento primero de la sentencia que expresaba que: "El 16 de diciembre de 1998 la empresa mencionada dirigió a los trabajadores demandantes una comunicación en que se les decía que "por haber transcurrido un tiempo superior a doce meses (dentro de los últimos tres años) en situación de desplazado desde su destino a las obras de Tarragona o proximidades", y en virtud de lo establecido en el art. 40-4 del Estatuto de los Trabajadores , "la referida situación de desplazamiento ha pasado a convertirse en otra de traslado (en aplicación de lo previsto en el mencionado último párrafo de dicha norma legal)"; por ello, "a partir del día siguiente de cumplirse treinta días desde la entrega de la presente notificación, la empresa considera que queda usted trasladado en las referidas obras de Tarragona, dejando por ello de devengar dietas por desplazamiento mientras se mantenga tal circunstancia".

A consecuencia de la comunicación que se acaba de mencionar, a partir de enero de 1999 los actores dejaron de percibir dietas, abonándoles la empresa en cambio una asignación para gastos, como se les indicó en esa comunicación, en la que se decía que "en lugar de fijar o convenir con ustedes una indemnización a tanto alzado por la nueva situación de traslado, la empresa le abonará una asignación diaria para gastos cifrada en 1629 pesetas, igual a la que perciben los restantes trabajadores fijos de plantilla de su misma categoría profesional en las obras de Tarragona o proximidades".

Sin embargo no es ésta la situación que contempla el supuesto que resolvió la Sala de instancia. En este caso no se trata de trabajadores desplazados para efectuar trabajos concretos en lugares que sí pueden tener esa consideración de centros de trabajos móviles o itinerantes entendiendo por tales los de las empresas que, por las características propias de la actividad que realizan, requiere un desplazamiento necesario de sus trabajadores a los lugares donde sus servicios son requeridos. La definición de centro de trabajo móvil o itinerante está asociada con el desplazamiento de los trabajadores a los distintos lugares en los que la empresa debe prestar sus servicios, de tal forma que en este tipo de contratos de trabajo es consustancial la aceptación, por parte del trabajador, de la indeterminación del Centro donde han de prestarse los servicios.

Pero en este supuesto y como pone de relieve la sentencia recurrida los contratos celebrados con los trabajadores no tenían esa condición sino que se convinieron para la realización de una obra determinada, contrato que regula el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , Real Decreto Legislativo 1/1995, y que se define como aquél en el que se contrata al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta. La consecuencia de lo anterior es que en tanto se realiza la obra o se presta el servicio la labor se presta en un único centro de trabajo de modo que no existe movilidad y por tanto no hay desplazamiento ya que el centro de trabajo es aquél en el que la obra se realiza.

Éste es por tanto el supuesto que contempla la sentencia. Trabajadores que se contrata para la realización de una obra fuera de su domicilio habitual y que tampoco coincide con la sede de la empresa; de ese modo las cantidades que los mismos perciben por manutención, alojamiento y traslado al lugar de trabajo no tienen la consideración de dietas sino de salario, y por ello no están excluidas de la base de cotización puesto que su domicilio en tanto dure la obra a realizar es el del lugar donde la misma se lleva a cabo.

Y ello compartiendo esta Sala el criterio de la sentencia de instancia en relación con lo dispuesto por el artículo 8.4 del Real Decreto 214/1999 que tiene naturaleza tributaria y no laboral, y que excluye de la base de cotización las asignaciones para gastos de locomoción, manutención y estancia que perciban los trabajadores contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes, siempre que aquellas asignaciones correspondan a desplazamientos a municipio distinto del que constituya la residencia habitual del trabajador. Y ello porque como ya se ha razonado no es este el supuesto aquí examinado sino el relativo a los trabajos concertados para la realización de obras o servicios determinados que tienen una distinta naturaleza, y, por lo tanto, un distinto tratamiento de esas cantidades que no están exentas sino que poseen la condición de base de cotización y por ello están sujetas a la correspondiente liquidación.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación núm. 4168/2009 , interpuesto por la representación procesal de Nervión Montajes y Mantenimientos, S.L., frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Madrid, pronunciada en uno de abril de dos mil nueve, en el recurso contencioso administrativo nº 308/2007 , deducido contra la resolución de 14.2.07 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, que confirmó en alzada la resolución de 18.9.06 de la Jefatura de Unidad Especializada de Seguridad Social que acordó elevar a definitivas las actas núms. 43 a 126/06 sobre liquidaciones de cuotas sociales del Régimen General, motivadas por cotización deficiente a la Seguridad Social respecto de los trabajadores y los periodos a que remiten las actuaciones que confirmamos , y todo ello con expresa condena en costas a la recurrente con el límite fijado en el fundamento de Derecho quinto de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.