STS, 13 de Diciembre de 2011

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección tercera, en los autos número 523/2001, dictó sentencia el día 29 de abril de 2004, cuyo fallo dice: "ESTIMAMOS en parte la demanda interpuesta por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert, contra la Ordenanza municipal para la Instalación y Funcionamiento de Instalaciones de Radiocomunicación por el Ayuntamiento de PALAU SOLITA I PLEGAMANS, publicada en el BOP núm 119 DE 18.5.2001, y declaramos la nulidad, por no ser conformes a derecho, de los siguientes preceptos de la misma: Artículo 2;artículo 3 en todos sus apartados (1 al 6); artículo 4 en sus apartado a), y b); artículo 5, apartado 5.1.1; apartado 5.2.1 II MEMORIA sólo en cuanto al párrafo segundo que dice "justificación de la utilización de la mejor tecnología en cuanto a la tipología y características de los equipos a implantar por tal de conseguir la máxima minimización del impacto visual y ambiental",artículo 5.2.10; y la Disposición Transitoria Primera, la Disposición Transitoria Segunda y la Disposición Transitoria Cuarta. Se desestiman el resto de pretensiones. Sin especial pronunciamiento en costas.".

Por la representación procesal del Ayuntamiento de Palau-solità i Plegamans se interpuso recurso de casación mediante escrito presentado el 30 de julio de 2007.

Mediante providencia dictada el día 12 de enero de 2006, por la Sección Primera de esta Sala se acordó la admisión del recuso interpuesto. Asimismo, se acordó, conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos, remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta, donde se tuvieron por recibidas el 7 de febrero de 2006.

Mediante escrito presentado el 28 de marzo de 2006, Telefónica Móviles España, S. A., manifestó su oposición al recurso de casación planteado de contrario, proponiendo su desestimación íntegra.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 7 de diciembre de 2011, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal del Ayuntamiento de Palau- solità i Plegamans la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Cataluña, de 29 de abril de 2004 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuestos por la entidad Telefónica Móviles España, S.A., contra la aprobación definitiva por el Ayuntamiento de Palau-solità i Plegamans de la Ordenanza Municipal para la Instalación y Funcionamiento de Instalaciones de Radiocomunicación -B. O. P. de Barcelona nº 119, de 18 de mayo de 2001-.

La sentencia de instancia parte de la conceptuación de las atribuciones administrativas sobre la ordenación de las telecomunicaciones como competencias concurrentes, trayendo a colación las líneas esenciales de la intervención de los Municipios en la materia, presidida por el principio de autonomía municipal, tal como fueron reflejadas en nuestra sentencia de 24 de enero de 2000 y 18 de junio de 2001 .

Tras ello, analizó los diferentes artículos impugnados por las partes recurrentes. En concreto, y atendiendo al contenido impugnatorio del escrito de interposición, interesa dejar constancia de los fundamentos que resuelven estimar el recurso contencioso-administrativo en relación las cuestiones que habrán de centrar nuestro análisis.

El fundamento jurídico tercero examina la legalidad de los preceptos de la Ordenanza relativos a la exigencia de la presentación de un programa de desarrollo del conjunto de la red en el término municipal, con carácter previo al otorgamiento de la licencia para la instalación de los elementos de radiocomunicación, conforme la siguiente motivación:

"Estas quejas son totalmente asumibles por este Tribunal dada su racionalidad. Pero es que, aunque desde un punto de vista técnico no se hubiese constatado tal imposibilidad de previsión futura, también se hubiera apreciado en esta sentencia la incorrección de la exigencia de un previo programa de desarrollo ya que del análisis de los preceptos citados se desprende que no es el Ayuntamiento el que fija o determina el desarrollo de la red en su territorio, ni las posibles ubicaciones de instalaciones individuales, sino que cada operador tendría que hacer su propio e individualizado programa, evidentemente personalizado y no coordinado con el de otros operadores; en suma, aunque el Ayuntamiento aprobara dichos programas de desarrollo, no existiría en el término municipal de autos una regulación general específica sobre instalaciones de radiocomunicación a la cual sujetarse la Administración a la hora de dar licencias y a la que atenerse los solicitantes, sino diversos programas privados aprobados o no (ya que además el art . 4.1.1 . habla sólo de presentación del programa), respecto de los que podría discutirse incluso su vinculación y obligatoriedad para el Ayuntamiento a la hora de otorgarse las posteriores y particulares licencias; programas que al aprobarse o denegarse sin una regulación específica previa al respecto, podrían dar lugar a decisiones arbitrarias por subjetivas (todo ello sin contar con cuestiones sobre, por ejemplo, como resolver los supuestos en que los programas de distintos operadores contemplasen las mismas localizaciones o tan próximas que fuese imposible posteriormente otorgar las concretas licencias de instalación; o a quien dar prioridad a la hora de las autorizaciones, si al operador que primero presentó el programa de desarrollo, al primero que obtuvo su aprobación, o al primero que solicitó la concreta licencia, aunque su programa se hubiese presentado o aprobado con posterioridad a otros, etc.).

En suma, no es que el Ayuntamiento, a través de un instrumento de planeamiento o a través de una Ordenanza como la que nos ocupa, no pueda regular la disposición geográfica de la red y los concretos lugares donde permitir la ubicación de antenas u otras instalaciones, buscando la producción de un menor impacto visual y ambiental sobre el entorno, sino que la concreta Ordenanza que nos ocupa no efectúa tal regulación, remitiéndose a futuras y posibles propuestas privadas que se presentarán , (y quizás se aprobarán o denegarán) sin disponer de previos criterios generales plasmados en norma alguna, y a las cuales se supedita la concesión de futuras licencias y autorizaciones, haciéndolas así discrecionales.

En definitiva, ha quedado probado tanto la práctica imposibilidad técnica de presentar los proyectos de desarrollo, como la incorrección jurídica de su exigencia, por ser contraria a los principios urbanísticos de jerarquía normativa y carácter reglado de las licencias recogidos, en Cataluña, en el art. 247 y concordantes del Texto Refundido de urbanismo aprobado por D. Leg. 1/90.".

Aquel mismo fundamento analiza la imposición por la Ordenanza de la utilización de la mejor tecnología disponible y la obligación de compartición de los emplazamientos por las distintas operadoras:

"Se impugna también el art. 4. Este, en su párrafo a) señala: "a) Las instalaciones de radiocomunicación deberán utilizar aquella tecnología disponible en el mercado que comporte el menor impacto ambiental y visual".

Frente a él se alega que invade la materia de Telecomunicaciones reservada por la Constitución y la Ley de Telecomunicaciones al Estado, al exigir imposiciones de carácter técnico. Debe estimarse la oposición ya que, efectivamente, conforme a la normativa sectorial, corresponde ( art. 58 de la Ley 11/98) al Ministerio de Fomento y en su caso las Comunidades Autónomas la evaluación de la conformidad de equipos y aparatos y en esta materia carecen los Ayuntamientos de competencia para elegir o imponer una concreta tecnología y mucho menos de la forma genérica e inespecífica recogida en el precepto citado.

Respecto del apartado 5.2.1., relativo a la documentación que debe acompañar a la solicitud, y que distingue entre el Proyecto y la Memoria, la actora sólo discute la referencia que se contiene dentro de esta última a la "justificación de la utilización de la mejor tecnología en cuanto a la tipología y características de los equipos a implantar por tal de conseguir la máxima minimización del impacto visual y ambiental". Efectivamente puede hacerse a este apartado las mismas objeciones que hemos hecho al párrafo a) del art. 4 y por el mismo motivo deberá declararse su nulidad.".

"En el párrafo b) establece: "b) El Ayuntamiento, de manera justificada, por razones urbanísticas, medioambientales o paisajísticas, y dando audiencia a los interesados podrá establecer la obligación de compartir emplazamientos por parte de diferentes operadores de acuerdo con los Programas de Desarrollo propuestos. En todo caso, la obligación de compartir puede desestimarse si los operadores justifican la imposibilidad técnica o el Ayuntamiento considera que el impacto ambiental o visual de la compartición puede ser superior al de instalaciones de radiocomunicación que se pretendan instalar separadamente.- En el caso de compartición, el coste de la compartición deberá ser asumido íntegramente por las empresas operadoras de servicios de radiocomunicación. En caso de desacuerdo entre los operadores, el Ayuntamiento ejercerá las funciones de arbitraje si así lo consideran oportuno los operadores; en caso contrario se estará a lo que determina la normativa aplicable

Frente a esta regulación se alega que atenta a la libre competencia, que comportará la pérdida de calidad en el servicio, que supondrá un mayor impacto visual que las instalaciones individualizadas y que contraviene el art. 11 del Decret 148/01 de Ordenación ambiental de instalaciones de Telefonía móvil y otras instalaciones de radiocomunicación, de 29 de Mayo de 2001, que contempla la promoción y fomento de concentración de infraestructuras en instalaciones compartidas, especialmente en la demarcación no urbana, pero no la obligación; pues bien, al margen de cualquier otra consideración, declararemos la nulidad de este precepto por dos razones: 1) porque se remite a las ubicaciones plasmadas en los Programas de Desarrollo que ya hemos anulado y 2) porque, en definitiva, esta obligación de compartir adolece del mismo vicio ya constatado más arriba, a saber, es contraria a los principios urbanísticos de jerarquía normativa y carácter reglado de las licencias recogido en los arts. 247 y ss. del Decret Legislatiu 1/1990 , Texto Refundido de disposiciones legales en materia urbanística vigentes en Cataluña. Y ello porque, como ya hemos dicho, la Ordenanza en realidad no contiene regulación alguna sobre la posible ubicación de las instalaciones de radiocomunicación, por lo que deberá estarse a lo que disponga el planeamiento urbanístico; lo contrario haría discrecional la concesión de las autorizaciones municipales que en unos casos se darían y en otros no en función de una compartición a la que se obligaría o no sobre la base de informes o justificaciones individualizadas carentes de la necesaria, previa e inexcusable regulación general."

Por último en lo que aquí concierne, la Sentencia enjuicia la legalidad de la previsión de revisar cada dos años las instalaciones para adecuarlas a las nuevas tecnologías:

"Considera la instante que esta obligación de revisar cada dos años las instalaciones para proceder a su adaptación a las nuevas tecnologías, conlleva en la práctica que la licencia se convierta en provisional o temporal, infringiendo así la normativa urbanística que sólo contempla la posibilidad de la provisionalidad en las instalaciones contrarias al planeamiento recogidas en el art. 91 del Decret Legislatiu 1/1990, Texto Refundido de disposiciones legales en materia urbanística vigentes en Cataluña; alude también a las consecuencias económicas que para las operadoras supondría una tan constante modificación de las instalaciones.

Debe estimarse esta impugnación pero no tanto por el hecho de que de facto convierta la licencia en temporal o provisional, sino ( y así también se argumenta en la demanda) por hacerlo al margen de la normativa local y medio ambiental aplicable en Cataluña, en concreto las posibilidades de anulación y revocación de licencias contempladas en el art. 88 del Decret 179/95 que aprobó el Reglamento de Obras , Actividades y Servicios de las Entidades Locales y la revisión de autorizaciones y licencias ambientales de los arts. 38 y 37 de la Llei 3/98. En concreto este último precepto contempla ya la temporalidad de estas licencias al sujetarlas a revisión periódica, pero cada ocho años, salvo las revisiones de oficio del párrafo dos, entre las que está, en el apartado c), la existencia de nuevas tecnologías, pero no con el carácter indeterminado e impreciso que recoge el texto de la Ordenanza que hemos transcrito, sino sólo cuando se constaten y concurran las siguientes circunstancias: 1) importantes cambios en las mejores técnicas disponibles, 2) validadas por la Unión Europea, 3) que permitan reducir significativamente las emisiones y 4) sin imponer costes excesivos. Se aprecia, por tanto, de nuevo la vulneración del principio de jerarquía normativa."

La referida parte recurrente interesa en su escrito de formalización del recurso de casación que se case y anule la sentencia recurrida, dictándose otra que desestime el recurso contencioso-administrativo en cuanto se refiere al art. 3, art. 4 a) y b), art. 5, 1.1, art. 5, 2.1.II, art. 5.2.10 y las Disposiciones Transitoria 1ª y 4ª de la Ordenanza.

Ello con sustento en dos motivos de casación, articulados ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , estimando que la sentencia recurrida, al estimar la demanda contencioso-administrativa infringe tanto el principio de autonomía municipal contemplado en los art. 137 y 140 de la Constitución , y los art. 4.1,a) y 25 de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local , como la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, contenida en nuestras Sentencias de 24 de enero de 2000 , 18 de junio de 2001 y 15 de diciembre de 2003 , habida cuenta que los preceptos impugnados de la Ordenanza pretenden regular las condiciones de instalación de las infraestructuras de telecomunicaciones en las siguientes cuestiones de su competencia: 1/ Programa de desarrollo. 2/ Exigencia de la utilización de la mejor tecnología disponible y revisión de licencias. 3/ Compartición de infraestructuras.

Conviene recordar, antes de entrar al detalle de los motivos invocados por la parte recurrente, el marco en que se mueve el ejercicio de las competencias atribuidas a los Municipios cuando afecte a la regulación de las telecomunicaciones, tal como fue expuesto en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2003, recurso 3127/2001 , de 4 de julio de 2006, recurso 417/2004 , al resumir que:

"1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios ( art. 4.1 a) LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2 a)), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b)), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c)), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2 d)), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f)), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2 e)) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f)). 2º) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar.

Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados. "

Desde este planteamiento general, se trata ahora contrastarlo con los preceptos de la Ordenanza cuya legalidad se cuestiona en aquellos tres bloques de cuestiones.

El primero de este grupo de motivos del recurso plantea, una vez más la posibilidad de que las Ordenanzas Municipales puedan establecer la exigencia del Plan de Implantación de las instalaciones radioeléctricas en el término municipal, conforme establecen los artículos 3, y 5.1.1 de la Ordenanza, lo que dice incurrir en intromisión en el control competencia del Estado existente de manera específica sobre dicha materia.

Son estas cuestiones ya resueltas en la doctrina de esta Sala. Puede traerse a colación, respecto la primera, lo sostenido, entre otras, en sentencia de 4 de mayo de 2010, recurso 4801/2006 , 5 de octubre de 2010, recurso 5973 / 2006, 22 de febrero de 2011, recurso 4212/2008, y 24 de nao de 2005, recurso 2623/2003, en las que, al examinar genéricamente la exigencia de presentación previa del plan de implantación, poníamos de manifiesto que:

" Sobre este aspecto hay que recordar que, con la finalidad de racionalizar el uso del dominio público y reducir el impacto negativo que sobre el medio ambiente producen con frecuencia las instalaciones de radiocomunicación, numerosas ordenanzas municipales exigen a las distintas operadoras la presentación ante el Ayuntamiento de un plan técnico de implantación, cuya aprobación por la Corporación local es un presupuesto para que las distintas empresas puedan obtener licencias de obras o de funcionamiento.

En las sentencias de veinticuatro de mayo de dos mil cinco -rec. 2623/2006 - y de 17 de enero de 2009 -rec. 5583/2007 -, hemos razonado que "la exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento.

Por otra parte, la observancia de la normativa estatal en la materia y de las directrices emanadas de la Administración estatal en el marco de sus competencias queda garantizada mediante la exigencia de que el plan técnico se ajuste a los correspondientes proyectos técnicos aprobados por el Ministerio competente.

El hecho de que la instalación de antenas para telefonía móvil esté vinculada a la aprobación del plan técnico . . . constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar su eficacia. Y no pueden considerarse ilegales en cuanto establecen la indicada exigencia y señalan un contenido del plan tendente a garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas para la protección de los edificios, conjuntos catalogados, vías públicas y paisajes urbanísticos. Se trata de materias estrechamente relacionadas con la protección de intereses municipales respecto de los que no sólo tiene competencia el Ayuntamiento sino que éste tiene encomendada la función de proteger".

De conformidad con dicha doctrina, apreciamos que la presentación de un Plan de Implantación como condición para la autorización municipal del establecimiento de las instalaciones, constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar la protección de intereses municipales respecto de los que tiene competencia y la función de proteger, como es la garantía de una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas, siempre que en el caso no se produzca una imposibilidad técnica de presentar el plan de implantación o su contenido imponga alguna restricción adicional.

Y en este último sentido, constatamos que el pronunciamiento de la sentencia ahora impugnada es prácticamente idéntico a contenido en la anterior de aquella misma Sala en relación la Ordenanza de Antenas de Barcelona, que a su vez dio lugar a nuestra Sentencia de 24 de noviembre de 2005 , antes citada, y en la que igualmente declaramos:

"Desde tal planteamiento resulta cuestionable el fundamento de la anulación de tales preceptos por la Sala de instancia, en razón de que no es el Ayuntamiento el que fija y determina el desarrollo de la red en su territorio, sino cada operador, con las consecuencias y efectos sobre el régimen y la concesión de las autorizaciones que ello determinaría según dicha Sala, pues, de una parte, la propia Ordenanza establece un procedimiento de aprobación de tales planes, que permite el adecuado control de cada uno de ellos individualmente y del conjunto de los presentados al tramitarse ante la misma Administración; y de otra, la aprobación de dichos planes supone el contraste con los objetivos y competencias municipales sobre las materias que justifican la intervención municipal, que se han referido desde el segundo fundamento de derecho y que se han concretado en el párrafo anterior como objetivo de tales planes, lo que descarta el traslado de un ámbito de discrecionalidad al otorgamiento de la licencia, cuya concesión tendrá lugar cuando concurran los requisitos previamente establecidos y por lo tanto de forma reglada.

Sin embargo, otra cuestión es el fundamento de la estimación del recurso y consiguiente anulación de los referidos preceptos que la sentencia invoca, consistente en que, mientras frente a la Ordenanza de 28-9-90 las sentencias citadas consideraron no probado que sus exigencias técnicas resultasen impeditivas del ámbito de las telecomunicaciones, en el presente recurso contra la Ordenanza de 27-6-97, "ha quedado probado tanto la práctica imposibilidad técnica de presentar los planes de implantación..."

Tal argumento, supone que la exigencia establecida en los referidos artículos de la Ordenanza respecto del plan de implantación, implica una restricción sustancial al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, limitando de manera manifiestamente desproporcionada tal derecho, lo que en congruencia con el criterio plasmado en las referidas sentencias de esta Sala, determina la nulidad de los preceptos cuestionados, sin que suponga contradicción con dichas sentencias que, como señala la de instancia, parten de una situación de falta de prueba de que tal exigencia resulte impeditiva del derecho de los operadores, al efectuarse una valoración en abstracto y al margen de cualquier prueba sobre el alcance real de la exigencia en cuestión, mientras que en este caso la parte recurrente proporcionó elementos de prueba, valorados por la Sala de instancia con el referido resultado.

Tal argumento de la sentencia de instancia no ha sido combatido adecuadamente en este recurso, pues descansado en la fijación de un hecho probado, es decir, en la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, la parte recurrente se ha limitado a cuestionar dicha valoración alegando que en absoluto se deduce de la prueba pericial practicada la imposibilidad técnica de presentar planes de implantación, donde expresamente se señala que se puede establecer un plan de implantación, aun cuando las expectativas sean a corto plazo o inciertas, y que no obstante esta última consideración, nada impide que los planes de implantación tengan un sistema de adecuación temporal a las nuevas necesidades que vayan surgiendo , lo que en modo alguno habilita a esta Sala en casación para entrar a examinar tal valoración de la prueba, pues según doctrina jurisprudencial, que se refleja en la sentencia de 18 de octubre de 2003 , "Como ponen de relieve las sentencias de esta Sala de 19 de marzo y 8 de octubre de 2001 y 12 de marzo de 2003 , entre otras, debe tenerse en cuenta que es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia. (...)"

Aquí, de nuevo, la recurrente, como se ha dicho, alega la razonabilidad de la implantación de un plan de desarrollo y su no contradicción con el uso de potestades regladas de la Administración, mas nada aporta en relación el verdadero motivo de nulidad de dicha exigencia en el concreto supuesto que nos ocupa, y en concreto a la imposibilidad técnica de presentar los planes de implantación, que justificaba la declaración de nulidad de los referidos arts. 3 y 5.1.1 de la Ordenanza, y por lo tanto la desestimación del primer motivo del recurso en relación tales preceptos, como igualmente respecto las Disposiciones Transitorias 1ª y 4ª y el art. 4, b), cuya suerte directamente vinculaba el recurso a la legalidad de los anteriores, sin perjuicio de lo que respecta para éste último precepto el motivo individualmente preparado.

El siguiente grupo de cuestiones viene referido a la exigencia que las instalaciones de radiocomunicación utilicen la tecnología disponible en el mercado que comporte el menor impacto ambiental y visual, que con este tenor se recoge en el art. 4, a) y se reitera en el art. 5.2.1, al contemplar que la documentación a acompañar a la solicitud de la licencia justifique el cumplimiento de este requisito.

Dicha cuestión ha sido tratada y resuelta con reiteración por esta Sala, que hemos resuelto atendiendo a criterios de coherencia y de unidad de doctrina, a lo ya declarado en la aludida Sentencia de 24 de mayo de 2005 , reiterada en otras posteriores como es la de 16 de julio de 2008, recurso 7790/2004 , y últimamente por las de 15 de junio de 2010 y 12 de abril de 2011, recurso 240/2007 y 1809/2008 , en las que nos hemos referido esta especie de cláusula de progreso, relacionándola con la admisión de la utilización en las disposiciones reglamentarias de conceptos jurídicos indeterminados, con el límite de que su concreción sea factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, suponiendo, en definitiva, una técnica de expresión normativa admisible en cuanto respeta en grado suficiente el principio de seguridad jurídica, pues mediante una labor de reducción de conceptos utilizados y apreciación de las circunstancias concurrentes, habitual en la técnica jurídica, puede resolverse en cada caso si concurre o no el supuesto determinante según la previsión de la Ordenanza de la procedencia o no de otorgar o no la autorización o licencia necesaria para el desarrollo, en condiciones socialmente aceptables de una determinada actividad.

Conforme este criterio, concluíamos en aquellas sentencias que nada hay que oponer a la posible utilización de esa denominada mejor tecnología para que se respete el menor impacto visual, como tampoco a la posibilidad de que tal finalidad se plasme en restricciones a la instalaciones de antenas en determinadas ubicaciones o alturas.

Ha de advertirse que, tal como acabamos de exponer, la cuestión había sido resuelta por la Sala con las limitaciones inherentes al recurso de casación, que no nos permite introducir argumentaciones ajenas a aquellas destinadas a resolver las quejas planteadas en los correspondientes motivos. Y en todas las Sentencias antes citadas las partes habían combatido la exigencia impuesta a las operadoras por las respectivas ordenanzas de utilizar la mejor tecnología disponible desde el punto de vista de la indeterminación del concepto jurídico empleado, "mejor tecnología disponible", que a juicio de los recurrentes atribuía un inadmisible grado de libertad a la Administración, sin que en ninguno de aquellos recursos se plantease la compatibilidad de aquella exigencia con el denominado principio de neutralidad tecnológica en la regulación.

Pero tras dichas Sentencias se ha pronunciado este Tribunal, en Sentencia de su Sección 5ª de 22 de marzo de 2011, recurso 1845/2006 , estableciendo una doctrina distinta a la de aquellas al conocer de la legalidad del Decreto autonómico catalán 148/2001, de 29 de mayo, de Ordenación Ambiental de las instalaciones de telefonía móvil y otras instalaciones de radiocomunicación, en la que se enfatiza que: "Nos parece evidente que la determinación de los estándares de tecnología idóneos es una cuestión que entra de lleno en el ámbito reservado para el legislador estatal ex artículo 149.1.21 de la Constitución , conclusión que no se desvirtúa por el hecho de que esa obligación se enmarque en una finalidad de índole ambiental, cual es prevenir las afecciones al paisaje y las emisiones, pues, como ya hemos dicho antes y ahora reiteramos, esa finalidad no puede ser esgrimida para diluir la competencia exclusiva estatal y fraccionar la unidad del mercado en tantas regulaciones como Comunidades Autónomas e incluso Ayuntamientos haya en función de lo que cada uno estime como más adecuado a estos efectos.

Podría oponerse a nuestra conclusión que el precepto no dispone que será la Comunidad Autónoma la que fije esos estándares, sino que presupone lo establecido en la normativa estatal y se limita a ordenar que las operadoras ajusten o adapten sus instalaciones a las peculiares circunstancias de cada emplazamiento, desde la perspectiva de la menor afección al ambiente, pero siempre en el marco de los parámetros técnicos predefinidos por el Estado.

Empero, esta objeción carece de validez, para enervar la conclusión que hemos alcanzado, por dos razones:

En primer lugar, porque los términos literales del artículo 6.2.a) son que los titulares de las actividades deberán ejercerlas utilizando la mejor técnica disponible, y no menciona, ni en este artículo ni en ningún otro del reglamento, que esa técnica será la que establezca el Estado. Más aún, el precepto se remite a la Ley autonómica 3/1998, de Intervención Integral de la Administración Ambiental, la cual, a su vez, tampoco se remite a estos efectos a la legislación estatal, más bien, al contrario, dibuja un marco normativo en el que el ordenamiento estatal no se menciona ni se contempla, al menos a los efectos que ahora interesan.

En segundo lugar, porque no cabe extender generalizadamente y sin matices a este Orden jurisdiccional el siempre polémico método de las llamadas "sentencias interpretativas" con el mismo sentido y alcance con que lo hace el Tribunal Constitucional, a fin de que los Tribunales contencioso-administrativos fijemos un contenido de la norma que realmente ésta no explicita, ni cabe inferir de forma implícita aunque evidente, pero que permita salvar su legalidad. Como es bien sabido, el Tribunal Constitucional dicta "sentencias interpretativas" con el fin de limitar la declaración de inconstitucionalidad únicamente a los casos en que no es posible salvar el precepto cuestionado con una "interpretación conforme"; pero en el ámbito de la Jurisdicción contencioso- administrativa tal posibilidad se encuentra con el obstáculo de que no incumbe a este Tribunal determinar la forma en que han de quedar redactadas las normas jurídicas ( artículo 71.2 Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Es verdad que cualquier sentencia incorpora una interpretación de los preceptos que aplica, y desde esta perspectiva todas las sentencias son, de alguna forma, interpretativas, pero lo que no puede hacer esta Jurisdicción es pronunciar una sentencia que adicione el texto de la norma examinada cuando ese sentido ni se expresa en la norma ni se desprende con naturalidad de su redacción, pues los Tribunales de justicia carecen de potestades normativas.

En este caso, el artículo 6.2.a) no remite la determinación de esa mejor técnica disponible a la legislación estatal ni cabe entender que eso es evidente aunque no se diga de forma expresa, sino que deja la cuestión en un nivel de incertidumbre que pugna frontalmente con la imprescindible seguridad jurídica que debe presidir las relaciones de los operadores con la Administración en un marco económico como éste, tan necesitado de certeza y previsibilidad con el fín de servir de referencia para guiar las decisiones empresariales.

No es ocioso añadir que algunas recientes sentencias de esta Sala han rechazado motivos casacionales similares a éste que ahora nos ocupa, porque, examinadas las circunstancia del caso, llegaron a la conclusión de que "tal previsión se funda en normas del Estado como es el caso del Real Decreto 1066/2001" ( Sentencias de 5 de octubre de 2010, -recurso de casación 1306/2006 - y 13 de diciembre de 2010 -recurso de casación 833/2005 , entre otras), de manera que, si se salvó la legalidad de tal inciso en las regulaciones entonces examinadas, fue porque se partió de la base de que la exigencia de la mejor tecnología disponible se fundaba en el Derecho estatal, que es justamente lo que aquí se echa de menos.".

En el caso que nos ocupa, el artículo 4 de la Ordenanza, bajo la rúbrica "Limitaciones de instalación" (traducido directamente del idioma catalán), contempla que "1ª) Las instalaciones de radiocomunicación deben utilizar aquella tecnología disponible en el mercado que comporte el menor impacto ambiental y visual". Y el artículo 5.1 contempla como documentación a acompañar en la solicitud de la licencia "II.- Memoria (...) Justificación de la utilización de la mejor técnica disponible, técnica y económicamente viable, cuanto a la tipología y características de los equipos a implantar para conseguir la máxima minimización del impacto visual y Ambiental."

La aplicación de la doctrina expuesta comporta que, apartándonos motivadamente del precedente representado últimamente por nuestra Sentencia de 23 de noviembre de 2010 , debamos acoger y aplicar a este caso y con vocación de generalidad la doctrina sentada por la posterior Sentencia de 23 de marzo de 2011, de la Sección 5 ª de esta misma Sala, y desestimar la pretensión de la recurrente, confirmando por ello la nulidad del artículos 4, a) y aquel particular del artículo 5.1 de la Ordenanza, en cuanto regulan cuestiones sobre inspección y certificación de las instalaciones radioeléctricas que competen en exclusiva al Estado.

En íntima conexión con lo anterior, cuestiona el Ayuntamiento de Palau-solità i Plegamans la anulación del artículo 5.2.10 de la Ordenanza, que prevé la obligación de los operadores de revisar cada dos años las instalaciones autorizadas, con el objeto de asegurar la adaptación e las instalaciones de radiocomunicación a las mejores tecnologías existentes en cada momento, en lo que afecta a la minimización del impacto visual y ambiental, o a la modificación de las condiciones del entorno que haga necesario reducir este impacto .

Cuestión esta de la limitación temporal de la licencia que igualmente ha tenido ocasión este Tribunal de perfilar, conforme a continuación exponemos.

Así, en nuestra Sentencia de 15 de diciembre de 2003, recurso 3127/2001 , ya hemos declarado que "Es cierto que el artículo 15.1 del RSCL establece que las licencias relativas a instalación tienen vigencia mientras subsista ésta; pero también lo es que la normativa sectorial puede limitar el plazo de ciertas licencias. Y, en el presente caso, la temporalidad que contempla el precepto de la ordenanza no es incompatible con el régimen de la clase de licencia de que se trata, que permite determinaciones accesorias, como es la que constituye el señalamiento de un determinado plazo de vigencia, siempre que estén previstas en la correspondiente disposición general, y resulten adecuadas al cumplimiento de la finalidad a que responde el acto de intervención administrativa. En la previsión normativa examinada tal adecuación resulta evidente por la necesidad de que las instalaciones de antenas existentes sean compatibles con la normativa urbanística y conservación del patrimonio artístico. En el bien entendido que la renovación de tales licencias, a que se refiere el propio precepto de la Ordenanza, está sujeta a los mismos condicionamientos reglados que los que preside su inicial otorgamiento.

En modo alguno la renovación es discrecional, ni puede ser denegada en fraude del derecho preferente que tiene el operador instalado mientras las antenas instaladas cumplan con las exigencias y requisitos a que se supedita el otorgamiento de la correspondiente licencia.".

Y que hemos reiterado en Sentencias de 16 de julio de 2008 , 17 de noviembre de 2009 y 17 de noviembre de 2010 , recursos 7790/2004 , 5583/2007 y 2345/2005 , con el común denominador que no resultan desproporcionadas las medidas de temporalidad de las licencias e imposición del deber de revisión de las instalaciones, que pueden ser impuestas por los ayuntamientos siempre y que aquellas limitaciones no supongan una restricción absoluta del derecho de los operadores, y dichas determinaciones temporales estén previstas en la correspondiente normativa sectorial.

Con estas premisas retomamos los términos del recurso, que en este aspecto consiste en la toma en consideración de nuestra Sentencia de 15 de diciembre de 2003 de continua referencia, si bien obvia que la explicita razón de anulación del artículo 5.2.10 de la Ordenanza no residió en la consideración de orden general de si los municipio pueden o no validamente imponer limitaciones a la vigencia de las licencias de telecomunicaciones, como que en caso de la Ordenanza de Palau-solità i Plegamans sucede que ello lo es de manera contraria a la normativa local y medio ambiental de aplicación en Cataluña, cual es que los art. 37 y 38 de la Lei 3/1998, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental, sujeta dicha revisión a instancia de parte una vez transcurrido el plazo de ocho años, o (entre otras distintas circunstancias) de oficio ante la aparición de importantes cambios en las mejores técnicas disponibles, validadas por la Unión Europea, que permite reducir significativamente las emisiones sin imponer costes excesivos, mientras que el precepto impone la revisión cada dos años con el carácter prospectivo o preventivo que dejamos antes reseñado.

Son de sobra conocidas las limitaciones que a esta Sala afectan a la hora de revisar una fundamentación semejante. Y es que, como se puede observar, nos encontramos ante una controversia que, en primera instancia, reviste caracteres de interpretación del Derecho autonómico. Cuestión en principio vedada al conocimiento de esta Sala de casación (conforme lo que matizaremos en el siguiente fundamento), pues a resultas de lo preceptuado en los arts. 86.4 y 89.2 de la Ley de Jurisdicción , interpretados " a contrario sensu" , la interpretación del Derecho autonómico debe quedar excluida del análisis en sede casacional, al restringir aquellos preceptos esta extraordinaria vía de recurso a las infracciones relevantes de normas de derecho estatal o comunitario europeo. Dicho condicionante, tal como aparece planteada la cuestión, no nos permite revisar la afirmación de la Sala de instancia de que, en efecto, la sujeción del límite temporal de las licencias de telecomunicaciones infringe el principio de jerarquía, por contrario a la legislación sectorial de origen autonómico que al efecto aplica.

Procede por ello desestimar también este motivo del recurso.

Llegamos así al tercer bloque impugnatorio del recurso de casación, relativo a la posibilidad del ayuntamiento de imponer, por razones de protección del paisaje urbano y del medio ambiente, la obligación de compartir emplazamientos por parte de las diferentes operadoras.

Asimismo, nos hemos planteado en numerosas ocasiones la legitimidad de las Ordenanzas municipales en que sea estatuida la obligación de simultanear la utilización de instalaciones. Y hemos afirmado, entre otras en nuestras sentencias de 6 de abril de 2010 y 15 de febrero de 2011, recurso 4450/2007 y 4163/2006 , con cita de la de 19 de noviembre de 2009 , que "el uso compartido puede imponerse, según declaramos en nuestras sentencias de veinticuatro de octubre y veintitrés de noviembre de dos mil seis - recursos de casación números 2103/2004 y 3783/2003 - siempre que lo requieran los intereses medioambientales o urbanísticos que las Corporaciones locales deben proteger...". Y precisamente en el artículo 4, b) de la Ordenanza impugnada se somete la posibilidad de imponer el uso compartido de instalaciones exclusivamente a la concurrencia de razones urbanísticas, medioambientales o paisajísticas, debidamente justificadas y previa audiencia de los interesados, por lo que ninguna objeción debe merecer por nuestra parte el contemplar en tales términos un posible uso compartido de instalaciones.

No es obstáculo al resultado estimatorio del motivo del recurso la vinculación que la sentencia ve en la obligación de compartición de emplazamientos con la exigencia del Plan de Desarrollo, al punto que la anulación de éste ha de conllevar la de la otra, pues que el precepto habilite al ayuntamiento a establecer la obligación de compartir emplazamiento " de acuerdo con los Programas de Desarrollo propuestos ", no supone, a falta de estos, la imposibilidad de poder imponer la compartición a la vista de la concurrencia de las distintas solicitudes de instalación en un mismo emplazamiento, en interés de aquellas razones trascendentes debidamente justificadas, que constituyen la exigencia sustantiva y la finalidad de esta previsión, que hemos calificado como legítima y razonable.

Tampoco por el hecho que la Sala repute que la compartición de emplazamientos infrinja los principios urbanísticos de jerarquía normativa y carácter reglado de las licencias, que es si misma es una consideración de orden general entendida en forma contraria a nuestra doctrina jurisprudencial, por más que se sustente en la cita del artículo 247 del Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia de urbanismo (único preceptos que se identifica individualmente), pues no consiste sino en la reiteración de aquellos mismo principios que resultan de la legislación básica, contenida en dichos aspectos en el Texto Refundido de la Ley sobre el régimen del suelo y Ordenación Urbana, y la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Precisión esta última que viene el supuesto pues, si bien la sentencia no es susceptible de recurso de casación cuando se funde en infracción de normas de Derecho autonómico, tal como antes indicamos, no cabe inferir una doctrina que, en términos absolutos y omnicomprensivos, impida a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE ), conocer, interpretar y aplicar el Derecho autonómico. Siempre será preciso examinar los supuestos de cada caso y, en contemplación de ellos, decidir lo procedente. La ponderación de las específicas circunstancias será especialmente exigible en aquellos supuestos en los que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales, lo que obligará a discriminar si la controversia está o no sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el grado de incidencia que en la resolución del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica. Esta doctrina que resulta de la Sentencia del Pleno de esta Sala del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2007, recurso 7638/2002 , es además coherente con la doctrina establecida por esta Sala en anteriores resoluciones, en las que hemos reconocido la viabilidad del recurso de casación, con el consiguiente posible examen del fondo del asunto, en los casos de Derecho autonómico reproduce Derecho estatal de carácter básico y cuando, al amparo del art. 88.1.d) de la L.J , se invoca como fundamento del recurso de casación la infracción de jurisprudencia recaída en la interpretación de Derecho estatal que es reproducido por el Derecho autonómico, ni tampoco impide que se pueda afirmar (como en el Fº.Jº. 5º de la STS de 5 de febrero de 2007 (dictada en el Recurso 6336/2001 ) que "no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de la norma autonómica -que no es, desde luego, la única interpretación posible- se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de la norma estatal de carácter básico", argumento que sirve de fundamento a examen del fondo del asunto, por más que el principio de jerarquía normativa o el carácter reglado de las licencias urbanísticas se rubrique al amparo de un precepto autonómico, con el sentido estimatorio del presente motivo.

La estimación parcial del motivo primero de casación determina, de acuerdo con el artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que haya resolverse lo procedente respecto del recurso interpuesto, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que de acuerdo con lo expuesto se concreta al referido artículo 4.b) de la Ordenanza de Palau- solità i Plegamans, cuya legalidad debe declararse, modificándose en tal aspecto el pronunciamiento respecto del recurso contencioso administrativo.

Manteniéndose en lo demás el fallo de la sentencia de instancia, por cuanto en el recurso no se cuestiona la anulación del art. 2 y la Disposición Transitorias segunda, y se ha desestimado en cuanto a la anulación de los arts. 3, art. 4,a), art. 5.1.1, art. 5.2.1 II Memoria en cuanto dice "justificación de la utilización de la mejor tecnología en cuanto a la tipología y características de los equipos a implantar por tal de conseguir la máxima minimización del impacto visual y ambiental", art. 5.2.10 y las Disposiciones Transitorias primera y cuarta.

Sin que haya lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, pues, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, no se aprecia que las partes hayan sostenido su acción en la instancia con mala fe o temeridad y, con arreglo al artículo 139.2 de la misma Ley , en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso.