STS, 6 de Marzo de 2012

PonenteANTONIO MARTI GARCIA
ECLIES:TS:2012:1270
Número de Recurso5363/2006
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 6 de Marzo de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 5363/2006, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Hornedo Muguiro, en nombre y representación de Retevisión Móvil, S.A., contra la sentencia dictada el día 27 de julio de 2006 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en los autos número 215/2003 , en el que se impugnaba la Ordenanza Municipal de las Actividades e Instalaciones de Radiocomunicación de Badalona (Barcelona).

Habiendo comparecido como parte recurrida el Ayuntamiento de Badalona, representado por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección tercera, en los autos número 215/2003, dictó sentencia el día 27 de julio de 2006, cuyo fallo dice: "Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de la entidad RETEVISION MOVIL, S.A. contra la aprobación definitiva de la "Ordenança Municipal Reguladora de les Activitats i Instal·lacions de Radiocomunicació" actuada por el AYUNTAMIENTO DE BADALONA el 29 de octubre de 2002, del tenor explicitado con anterioridad, y DESESTIMAMOS la demanda articulada. Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.".

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito presentado el 26 de septiembre de 2006 manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 11 de octubre de 2006 se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se dicte nueva sentencia por la que se resuelva lo suplicado en la demanda, esto es que la Ordenanza es nula toda ella y, subsidiariamente, se declare la nulidad de los artículos allí impugnados. Ello en base a seis motivos de casación que fueron admitidos mediante Auto de 12 de julio de 2007 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Supremo , comprendidos en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , relativo a la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate: "PRIMERO.- De la infracción del artículo 149.1 , 21º de la Constitución Española y del artículo 44.3 , 45 , 61 y 62 de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 . SEGUNDO.- De la infracción de los artículos 18 , 19 , 24 y 40 de la Ley General de Sanidad , del artículo 149.1.16 de la Constitución Española y del Real Decreto 1460/2000 de 28 de julio, así como del Real Decreto 1066/2001 de 28 de septiembre y de la Orden Ministerial CTE/23/2002 de 11 de enero. TERCERO.- De la Infracción del artículo 47 de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 , en relación a la Directiva 97/33/CE de interconexión y el artículo 49, en relación con el artículo 46 y 47, todos ellos del Real Decreto 1736/1998 de 31 de julio. CUARTO.- De la infracción del artículo 9.2 , 128 , 131 y 38 de la Constitución española así como de la OM de 22 de septiembre de 1998 y el Real Decreto 1890/2000 de 20 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento que establece el procedimiento para la evaluación de la conformidad de los aparatos de telecomunicaciones, así como los artículos 8 , 9 y 11 del Real Decreto 1066/2001 de 28 de septiembre , sobre la exigencia contenida en la Ordenanza de utilizar la mejor tecnología. QUINTO.- De la infracción de la jurisprudencia citada con relación al carácter reglado de las licencias, artículo 9.3 de la Constitución española y la interdicción de producir inseguridad jurídica al administrado. SEXTO.- De la infracción del artículo 149.1.21 y del Articulo 38 de la Constitución Española en relación a los planes de desarrollo y documentación a presentar."

CUARTO

Mediante escrito presentado el 14 de diciembre de 2007, el Ayuntamiento de Badalona, manifestó su oposición al recurso de casación planteado de contrario, proponiendo su inadmisión y subsidiariamene la desestimación íntegra.

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 28 de febrero de 2012, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de Retevisión Móvil, S.A. la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Cataluña, de 27 de julio de 2006 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuestos por dicha operadora, contra la aprobación definitiva por el Ayuntamiento de Badalona de la Ordenanza Municipal Reguladora de las Actividades e Instalaciones de Radiocomunicación -B. O. P. de Barcelona nº 277, de 19 de noviembre de 2002-.

La sentencia de instancia parte de la conceptuación de las atribuciones administrativas sobre la ordenación de las telecomunicaciones como competencias concurrentes. Tras ello, analizó los diferentes artículos impugnados por las partes recurrentes, efectuándolo mediante remisión a la sentencia de aquella misma Sala de 18 de mayo de 2005 , recaída en sus autos 1127/2002, referente a la misma Ordenanza.

En concreto, y atendiendo al contenido impugnatorio del escrito de interposición, interesa dejar constancia de los fundamentos que resuelven desestimar el recurso contencioso-administrativo en relación las cuestiones que habrán de centrar nuestro análisis:

El fundamento jurídico sexto examina la legalidad del artículo 9 de la Ordenanza, relativos al control continuo de las inmisiones, y 10.2, en relación los criterios de interpretación, cuya impugnación desestima conforme la siguiente motivación:

"(...) No obstante la dirección de las alegaciones de la parte actora tan apegadas a la falta de competencia municipal que ya se han descartado con anterioridad tampoco permite viabilizarlas.".

El fundamento tercero de la sentencia analiza la previsión por la Ordenanza, en su artículo 4,a), de la finalidad de preservación del derecho de los ciudadanos a mantener unas condiciones de vida sin riesgos para la salud y de protección de las posibles consecuencias que los campos electromagnéticos puedan ocasionar:

"(...) No obstante lo anterior, las líneas de argumentación seguidas por la hoy parte actora no alcanzan a mostrar que las premisas y conclusiones expuestas deban variarse ni mucho menos que resulte vulnerado ni el Decreto 148/2001, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctrica, ni el Real Decreto 1006/2001, de 28 de septiembre, d'ordenació ambiental de les instal·lacions de telefonia mòbil i altres instal·lacions de radiocomunicació, como por lo demás se irá viendo con posterioridad.".

El fundamento noveno enjuicia la legalidad de la exigencia de compartición de los emplazamientos e instalaciones:

"(...)Siendo ello así debe señalarse lo siguiente:

  1. - Dejando de lado el supuesto que hace referencia a que los operadores de infraestructuras pueden fomentar y promover la compartición de infraestructuras que no se cuestiona, debe indicarse que esa compartición resulta descartada tanto en los casos de que los niveles de referencia establecidos en normas sectoriales estatales y autonómicas teniendo en cuenta el funcionamiento conjunto de todas las instalaciones, como en los casos de que el impacto visual de la compartición sea superior al de implantación separada de instalaciones.

  2. - El establecimiento de la obligación de compartición, según el tenor de la Ordenanza impugnada, debe realizarse en un procedimiento que debe garantizar la audiencia de los interesados incluidos desde luego los operadores, en el que deberán tenerse presentes las informaciones de las instalaciones existentes y de los programas de desarrollo y, a no dudarlo, el impacto ambiental y visual, la afectación a las personas y las prescripciones del planeamiento y ordenanzas urbanísticas, al punto que, siendo la finalidad fundamental de ese establecimiento de la obligación de compartición la producción del menor impacto ambiental y visual -en los términos ya definidos en la Ordenanza en su artículo 3 letras n) y o) a que anteriormente se ha hecho relación y referencia-, la decisión a adoptar deberá estar debidamente justificada a esos fines, destacándose en especial que se entenderá que concurren razones urbanísticas al efecto en aquellos ámbitos en que el planeamiento urbanístico lo prevea específicamente, que se emplacen en terrenos calificados urbanísticamente como sistemas de servicios técnicos y cuando la implantación se proponga sobre una edificación según volumetría específica en que el proyecto de edificación contemple la integración de los correspondientes elementos técnicos de manera conjunta.

  3. - Y es así que el régimen establecido debe estimarse suficientemente ponderado, matizado y ajustado a los dictados de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), sobre todo en el halo de las competencias urbanísticas y medioambientales que corresponde reconocer a la Administración Municipal, temática a la que ya nos hemos dedicado con anterioridad.

En consecuencia no resulta dable estimar la disconformidad a derecho del precepto impugnado"."

El fundamento cuarto trata de la obligación de presentar un plan de desarrollo de la red, que su incumplimiento puede motivar la denegación de la licencia urbanística y de instalación, lo que efectúa de la siguiente forma:

"Y es así que en el presente proceso no se ha llegado a poner' en cuestión eficazmente la relevancia de las finalidades indicadas, tanto en materia de planeamiento, como en materia de intervención administrativa. En aquella vertiente para ponderar la situación actual y las necesidades de futuro de los operadores de radiocomunicación y así poder establecer de manera pormenorizada y sobre el territorio las concretas posibilidades de emplazamiento. Y en esta vertiente para valorar, al otorgar cada autorización, el impacto ambiental y visual directo y acumulado, las necesidades de compartición y la idoneidad del emplazamiento para garantizar la protección del medio y el cumplimiento de los objetivos urbanísticos.

Y tampoco se ha contradicho eficazmente ni la necesidad de esa información a esos fines de ordenación y control ni mucho menos que esa información no sea suficientemente significativa -bastando observar que la prueba pericial practicada en forma alguna niega que con la información correspondiente y en los lapsos temporales establecidos pueda atenderse e incorporar las innovaciones tecnológicas que, a no dudarlo, en el sector de telecomunicaciones se van produciendo-. Menos aún se ha podido provocar el mínimo o indiciario convencimiento de que pudiese concurrir una imposibilidad en su elaboración precisamente a los fines referidos.

Por consiguiente, siendo ello así, las meras invocaciones a dificultades para la elaboración del programa de desarrollo o las formularias alegaciones a multiplicación de los trámites burocráticos no pueden prosperar al punto que inclusive en los particulares del artículo 5.4 para la motivación de la denegación de la licencia correspondiente en los casos de no presentación o insuficiencia de la documentación requerida todo conduce a pensar que en forma alguna se trata de transmutar la naturaleza reglada del otorgamiento de licencias a otros supuestos, sino mera concreción a que la denegación deberá responder precisamente a los fines de la intervención administrativa expresa y expresivamente revelados en la Ordenanza y anteriormente transcritos.".

El fundamento octavo, en relación el uso de conceptos jurídicos indeterminados al establecer restricciones al emplazamiento, así como las reglas mínimas de minimización del impacto ambiental y visual, que contempla respectivamente los artículos 14 y 15 de la Ordenanza, motiva:

"Y siendo ello así debe señalarse que la técnica utilizada de conceptos jurídicos indeterminados en forma alguna de por sí y en los términos empleados se estima disconforme a derecho ni fuente de arbitrariedad ya que dejando incólume la naturaleza reglada del otorgamiento de licencias se estima suficientemente ponderada para que la Administración concrete en el caso puntual que corresponda las razones que tenga a bien defender para el buen o mal fin de la solicitud de licencia que se efectúe y para que, en su caso si es que procede, en el debido enjuiciamiento jurisdiccional contencioso administrativo que se inste por el solicitante de la licencia o por terceros haya lugar a decidir lo que corresponda.".

Aquel mismo fundamento octavo, en relación la exigencia de proyecto técnico con la solicitud de licencia de obras mayores, declara:

"Para esos preceptos continúan siendo de aplicación los razonamientos anteriores sin que puedan producir efectos favorables las meras alegaciones formularlas ofrecidas por la parte actora habida cuenta de la remisión suficiente al Reglamento 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de los entes locales, en relación con la naturaleza de las instalaciones correspondientes y sin que se atisbe la posible vulneración de los principios que se invocan.".

"Razonamientos anteriores" que no traemos, por no ser fácilmente aprehensible a que motivación anterior se remite la sentencia.

Por fin, el fundamento décimo de la sentencia trata de la clasificación de las instalaciones de radiocomunicación a los efectos de la intervención en materia ambiental, establecida en el artículo 32 de la Ordenanza, que resuelve de la siguiente manera:

"Pues bien, llegados a las presentes alturas no debe sorprender que este tribunal siga reiterando la doctrina que se ha ido sentando, entre otras, en nuestras Sentencias nº 883, de 26 de octubre de 2000 , nº 1142, de 23 de noviembre de 2001 , nº 629, de 1 de septiembre de 2003 , nº 563, de 4 de julio de 2005 , nº 725, de 30 de septiembre de 2005 y nº 979, de 15 de diciembre de 2005 , que procede sintetizar del siguiente modo:

"Con independencia de la final regulación en la materia que se dispensa en el Decreto 143/2003, de 10 de junio, de modificación del Decreto 136/1999, de 18 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de despliegue de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental, y se adaptan sus anexos, que desde luego no resulta aplicable al caso por razones temporales, debe insistirse que el posicionamiento de este tribunal, en principio y sin perjuicio de las circunstancias que pudiera dispensar algún caso especial de mayor entidad, ha sido no sólo la sujeción a licencia medioambiental con ocasión del Decreto 148/2001, de 29 de mayo, de ordenación ambiental de las instalaciones de telefonía móvil y otras instalaciones de radiocomunicación, sino inclusive con anterioridad al mismo tanto en relación al Decreto 136/1999, de 18 de mayo, ya citado, para con las licencias medioambientales -así a resultas de lo dispuesto en el Anexo II.2, apartado 12.34 de la Ley 3/1998 adaptado por el Decreto 136/1999, como igualmente lo fue en el Anexo II.2 apartado 15 de la Ley 3/1998 en su redacción originaria-, como en relación a la licencia de actividades clasificadas en el régimen anterior del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, atendida la doctrina de "numerus apertus" de las actividades sujetas a su régimen".

A su vez, mientras que la Comisión Mixta prevista en la disposición adicional séptima de la Ley 3/1998, de 27 de febrero , de la intervención integral de la Administración ambiental, no proponga el régimen de intervención ambiental de las instalaciones previstas en el Decreto 148/2001, de 29 de mayo, respecto a las instalaciones de radiocomunicación emplazadas en demarcación no urbana en espacios incluidos en el Plan de Espacios de Interés Natural, aprobado por el Decreto 328/1992, de 14 de diciembre, o que de acuerdo con el planeamiento urbanístico se hallen calificados de especial protección, debe reconocerse y concluirse que la Ordenanza impugnada en su artículo 31 letra a) se hace expresa y expresiva precisión de que el régimen de intervención ambiental será el correspondiente al Anexo II.2 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental . Siendo ello así en forma alguna cabe sostener la vulneración que se predica por la parte actora sino su perfecto y exacto ajuste a lo ordenado en la invocada Disposición Adicional Primera del Decreto 148/2001, de 29 de mayo .

Y, en los mismos supuestos pero en cuanto a las instalaciones de radiocomunicación emplazadas en demarcación no urbana ciertamente, de una parte, debe reconocerse que la reiteradamente invocada Disposición Adicional Primera del Decreto 148/2001, de 29 de mayo , prescribe que el régimen de intervención ambiental será el correspondiente a las actividades del Anexo III de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental. No obstante lo anterior y de otra parte, cuando se dirige la atención a ese régimen debe igualmente constatarse que en el artículo 41.3 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental , habilita a los Ayuntamientos, en el ámbito de sus competencias, para que puedan sustituir el régimen de comunicación por el sistema de establecer la licencia de apertura de establecimientos para determinadas actividades del Anexo III, supuesto que es el concurrente en el caso. Siendo ello así en forma alguna cabe sostener la vulneración que se predica por la parte actora sino su perfecto y exacto ajuste a lo ordenado en la invocada Disposición Adicional Primera del Decreto 148/2001, de 29 de mayo . (...).

Tampoco las meras alegaciones formuladas al respecto por la parte actora en el presente proceso merecen un pronunciamiento estimatorio ya que las deducciones ofrecidas carecen de la debida y suficiente corroboración probatoria.".

SEGUNDO

Contra la sentencia interpone Retevisión Móvil, S.A recurso de casación, con el común denominador de la alegación de infracción de los principios de competencia y jerarquía, que dice han sido determinantes del fallo recurrido y, específicamente, en relación los siguientes bloques impugnatorios:

- El control municipal de las inmisiones.

- El deber de compartición de las infraestructuras y coubicación.

- La necesidad de presentación de un programa de desarrollo de la red.

- La utilización de conceptos juridicos indeterminados.

- Clasificación de la actividad conforme la legislación autonómica.

- Finalidad de la Ordenanza, normas de interpretación, licencia de obras y dimensión de las instalaciones.

Si bien, con anterioridad a la resolución de lo que plantea el recurso, conviene que efectuemos las siguientes precisiones en relación el contenido y técnica casacional que se predica del escrito de interposición:

A pesar que la solicitud contenida en el escrito de formalización pretende -por remisión al escrito de demanda- la nulidad de la integridad de la Ordenanza, resulta que el recurso pretende que casemos la sentencia en relación los bloques impugnatorios que hemos reseñado, sin que aporte discurso argumentativo alguno relativo al resto de aquellos preceptos que la impugnación sostuvo en la instancia, pero aquí no se mantiene.

De esta misma manera, el escrito de recurso pretende, en su motivo quinto, que anulemos la Ordenanza y acordemos el trámite de su elaboración al momento de alegaciones, a pesar que igualmente manifiesta que la sentencia nada decide sobre la misma que pueda interpretarse como resolución o inadmisión de aquella pretensión. Como que la parte recurrente, a pesar de advertir en su escrito de formalización la falta de respuesta a la pretensión oportunamente deducida, tampoco combatió dicha omisión de pronunciamiento en casación por incongruencia omisiva, al amparo del artículo 88.1,c) de la Ley Jurisdiccional , de manera que, al igual que el supuesto que dio lugar a la Sentencia de 16 de noviembre de 2011 de la Sección 5ª de esta misma Sala del Tribunal Supremo (recurso 3833/2007 ), resulta que " Sin esta denuncia, y sin su éxito previo, no le es dable a ese Tribunal de casación analizar una cuestión que no fue examinada en la sentencia de instancia .".

Esto es así por cuanto el recurso de casación se configura como instrumento procesal eminentemente formal, cuya finalidad es, antes de dar solución al litigio surgido en la instancia, depurar la sentencia recaída en función de las infracciones jurídicas en que haya podido incurrir y que hayan sido objeto de denuncia en el marco que establece el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . Asimismo, con reiteración viene expresando este Tribunal la necesidad de que los motivos casacionales se aduzcan de manera singularizada, no siendo viable que en un mismo motivo se entremezclen cuestiones de índole sustantivo y procesal, éstas últimas tampoco anunciadas como motivo de recurso, de manera que no sometiéndose a crítica casacional la incongruencia omisiva de la sentencia en este aspecto, nos queda imposibilitado efectuar el control que de la aplicación del Derecho hubo de realizar pero no efectuó el Tribunal de instancia, desestimándose por ello el motivo.

A su vez, en relación el primer motivo de recurso, el escrito de interposición tras una larga exposición de carácter general, de común consideración a cualquier impugnación de esta clase, nos solicita que declaremos la nulidad del artículo 22 de la Ordenanza de Badalona, a pesar que su nulidad nunca fue solicitada en la demanda de manera singularizada, que además refiere acuerda imponer unas distancias de seguridad que no compete al municipio, cuando es lo cierto que aquel precepto se refiere al mantenimiento de las instalaciones en estado de seguridad, salubridad y ornato.

Asimismo el motivo cuarto del recurso nos solicita que anulemos el artículo 12 de la Ordenanza, y el motivo sexto el artículo 6, cuya nulidad tampoco fue interesada en la instancia.

Con esto queremos decir que el escrito de interposición hace padece de una técnica casacional manifiestamente insuficiente respecto la requerida para la valida formalización de un recurso extraordinario, como es el de casación, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión; se trata de un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia.

Ese carácter extraordinario supone la exigencia de que se efectúe una crítica de la sentencia o resolución objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente, sin que sea posible para entender que se cometen las infracciones que se denuncian la simple remisión a los escritos de alegaciones, la reproducción de las formuladas en la instancia o, como aquí sucede, el desvío con los términos en los que vino configurada la instancia, en cuanto que lo que se impugna es la sentencia y no los actos o disposiciones sobre los que aquella se pronunció y que fueron por ella confirmados o anulados.

En contraste con las exigencias que se derivan de la precitada doctrina jurisprudencial, el escrito de interposición formulado por la parte recurrente carece de contenido argumentativo dirigido al examen de la fundamentación contenida en la sentencia de instancia en relación la totalidad de la Ordenanza, o de los artículos 1, 15.1 y 38 de la Ordenanza de Badalona, y pretende respecto los artículos 6, 12 y 22 una nulidad que no fue solicitada de manera individualizada en la demanda, siendo que esta técnica del recurso lo es ahora de la desestimación de la pretensión de nulidad íntegra de la Ordenanza citada, la de aquellos preceptos que el recurso no mantiene su impugnación pero solicita formalmente su nulidad, como de los motivos relativos a los anteriores preceptos que hemos dejado citados.

Sin embargo no procede declarar la inadmisión del recurso de casación que nos pide el Ayuntamiento de Badalona, por el hecho que vengan rubricados algunos de los motivos del escrito de formalización en la alegación de vulneración de preceptos de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 que no fueron citados en la demanda ni considerados en la sentencia (así, por ejemplo, los artículos 44.3 , 61 y 62 LGT ), pues siendo esto así -lo que responde a la utilización por Retevisión Móvil, S.A. de un formato uniformado de formalización del recurso de casación que no siempre resulta acorde al caso-, es igualmente cierto que el contenido de los motivos desgranan las vulneraciones que del ordenamiento jurídico se imputan a los preceptos de la Ordenanza y no fueron subsanadas a sentir de dicha representación por la sentencia de instancia, en términos semejantes o correlativos a los utilizados en demanda, que igualmente impugna el escrito de oposición, a los que damos respuesta en los siguientes fundamentos.

TERCERO

El primer motivo del recurso del recurso viene referido a los pronunciamientos que la sentencia de instancia proporciona para la desestimación de la impugnación del artículo 9 de la Ordenanza de Badalona, relativo al "Control continuo de las inmisiones".

Dicho precepto impone a las operadoras la obligación de instalar en la ciudad un equipo de medida continua de la radiación electromagnética generada por las emisiones de radiocomunicación de telefonía móvil; equipo que debe controlar la densidad de potencia isotrópica de inmisión en campo lejano de campos electromagnéticos comprendidos en un intervalo de frecuencias de 900 MHz a 200 MHz, y disponer tanto de un sistema de almacenamiento de datos, como de transmisión.

La Ordenanza no omite de manera explícita que la gestión del dominio público radioeléctrico y las facultades para su administración y control corresponden al Estado, lo que, entre otras funciones, comprende la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas, tal como establece el artículo 61 de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones , pero se arroga la de complementar la potestad inspectora del Estado por la propia que pueda realizar el municipio sobre cuestiones estrictamente técnicas de las inmisiones radioeléctricas, en los términos del articulo 9 de la Ordenanza.

Establecido esto, en nuestra Sentencia de 15 de noviembre de 2011 (recurso 191/2008 ), recogiendo y haciendo nuestra la doctrina de la Sentencia de 22 de marzo de 2011 (recurso 1845/2006) de la Sección 5 ª de esta misma Sala y Tribunal, hemos enfatizado que " las competencias autonómicas y locales en materia de ordenación del territorio, ambiente o sanidad no pueden terminar desvirtuando las competencias que la propia Constitución reserva al Estado en el repetido artículo 149.1.21 , aunque el uso que éste haga de ellas condiciones necesariamente la ordenación del territorio, ya que el Estado no puede verse privado del ejercicio de esa competencia exclusiva por la existencia de las otras competencias, aunque también sean exclusiva, de la Comunidades autónomas y los entes locales, pues ello equivaldría a la negación de la misma competencia que le atribuye la Constitución .". En esa nuestra Sentencia analizabamos el establecimiento por el municipio de restricciones adicionales a la exposición a los campos electromagnéticos, que declaramos son regulaciones propiamente técnicas que entran de lleno dentro del ámbito competencial reservado al legislador estatal, y que en este aspecto ha sido desarrollada en el artículo 9 del Real Decreto 1066/2001 , por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, que encomienda a los servicios técnicos del Ministerio de Ciencia y Tecnología la elaboración de planes de inspección para la comprobación del cumplimiento de las instalaciones a lo dispuesto en el citado Reglamento.

Asimismo, se decía en la Sentencia en último lugar citada que no cabe invocar para contrarrestar lo anterior las competencias que en materia de sanidad o ambiente sean titularidad de entes distintos al Estado, pues " en la materia de las telecomunicaciones en que nos movemos, es al legislador estatal al que le ha correspondido cohonestar los intereses de las empresas del sector, por un lado, y las exigencias ambientales y sanitarias por otro, como resulta de los artículos 61 y 62 y concordantes de la Ley General de Telecomunicaciones , lo que se ha llevado a cabo mediante el Real Decreto 1066/2001 de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas; norma esta cuya conformidad a Derecho fue declarada por la sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2006 (recurso de casación 503/2001 ).

Desde esta perspectiva, la regulación estatal no es un simple mínimo común que pueda ser unilateralmente ampliado por las Comunidades autónomas con pretendido amparo en los títulos competenciales de ambiente y sanidad, como precisamente en este caso sostiene la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, sino más bien un marco normativo general con vocación de aplicación sobre la totalidad del territorio nacional, que pondera equilibradamente los diversos intereses concurrentes, definiendo los requisitos técnicos del despliegue de la red que se consideran necesarios para garantizar tanto un desarrollo eficaz de las telecomunicaciones como la salud de los ciudadanos y la preservación del ambiente.

Si se caracterizara la regulación estatal como un simple mínimo común denominador, que puede ser superado por las Comunidades mediante el incremento de las restricciones y limitaciones para las empresas con base en razones sanitarias o ambientales, el propio equilibrio de la regulación, y, en definitiva, la unidad del mercado, que se garantiza a través de esa regulación única y común, se desvirtuaría, frustrándose así el objetivo que ha guiado la atribución competencial para el Estado, que resulta del tantas veces mencionado artículo 149.1.21 de la Constitución ."

Sentencias que traemos aquí como muestra de que el ámbito municipal, de preservación de los intereses urbanísticos, medioambientales y sanitarios de su competencia, no pueden incidir en la competencia del Estado en materia de telecomunicaciones, que comprende, con carácter de exclusividad, las cuestiones estrictamente técnicas sobre el uso del dominio público radioeléctrico que se quiere regular mediante la Ordenanza (así también Fº. Jº.STC 8/2012 ), como, por ello, poco debemos decir ahora en relación a que la titularidad y ejercicio de la competencia atribuida a un órgano administrativo únicamente puede realizarse en los términos y requisitos que prevean las propias normas de atribución de la competencia, y ello es así en homenaje a la nota de irrenunciabilidad con la que el ordenamiento jurídico califica la competencia administrativa, que tan sólo puede ser ejercitada por un órgano distinto del que la tenga atribuida como propia cuando se efectué en los términos previstos en la propia Ley del Procedimiento Administrativo Común o en otras Leyes.

El motivo de casación es por ello estimado.

CUARTO

El siguiente bloque impugnatorio en que englobamos los motivos del recurso de casación viene referido a la posibilidad del Ayuntamiento de imponer, por razones de protección del paisaje urbano y del medio ambiente, la obligación de compartir emplazamientos por parte de las diferentes operadoras, que resolvemos con reiteración de nuestra doctrina, recogida últimamente en nuestra Sentencia de 13 de diciembre de 2011 (recurso 7454/2004 ), en la que conocimos del mismo motivo en relación la Ordenanza de Palau-Solità i Plegamans.

En esta, declaramos que, asimismo, nos hemos planteado en numerosas ocasiones la legitimidad de las Ordenanzas municipales en que sea estatuida la obligación de simultanear la utilización de instalaciones. Y hemos afirmado, entre otras en nuestras sentencias de 6 de abril de 2010 y 15 de febrero de 2011, recurso 4450/2007 y 4163/2006 , con cita de la de 19 de noviembre de 2009 , que " el uso compartido puede imponerse, según declaramos en nuestras sentencias de veinticuatro de octubre y veintitrés de noviembre de dos mil seis - recursos de casación números 2103/2004 y 3783/2003 - siempre que lo requieran los intereses medioambientales o urbanísticos que las Corporaciones locales deben proteger ...".

Y precisamente en el artículo 23 de la Ordenanza impugnada se somete la posibilidad de imponer el uso compartido de instalaciones exclusivamente a la concurrencia de razones urbanísticas, medioambientales o paisajísticas, debidamente justificadas y previa audiencia de los interesados, que decae cuando el impacto visual sea superior al considerado individualmente por cada instalación, siendo en este aspecto que aquel mismo precepto identifica que los niveles de referencia son los establecidos en las normas sectoriales estatal y autonómica, que por tanto no contempla por sí. A su vez, el artículo 24 de la Ordenanza prevé que la coubicación y compartición se establecerá de acuerdo con lo previsto en la normativa estatal reguladora, sin perjuicio de las facultades municipales urbanísticas, medioambientales o paisajísticas, por lo que ninguna objeción debe merecer por nuestra parte el contemplar en tales términos un posible uso compartido de instalaciones, en términos semejantes a los conocidos en el Fº. Jº 9º de la STC 8/2012 , cuyo motivo de recurso por ello desestimamos.

QUINTO

La Ordenanza de Badalona prevé la exigencia de presentación y actualización de un Plan de Desarrollo de las instalaciones radioeléctricas en el término municipal, lo que dice el escrito de interposición incurrir en intromisión en el control competencia del Estado existente de manera específica sobre dicha materia, como que por ello recurre la sentencia de instancia por cuanto acordó no anular los artículos 5.3, 8.2, 8.3 y 33 de la Ordenanza.

Son estas cuestiones ya resueltas en la doctrina de este Tribunal Supremo en relación la contenida en resoluciones semejantes de la misma sala de instancia, de la que también es reciente ejemplo nuestra Sentencia de 13 de diciembre de 2011 citada, en la que con reiteración de las de 4 de mayo de 2010, 5 de octubre de 2010, 22 de febrero de 2011 y 24 de mayo de 2005 (recurso 4801/2006, 5973 / 2006, 4212/2008 y 2623/2003, respectivamente) en las que, al examinar genéricamente la exigencia de presentación previa del plan de implantación, poníamos de manifiesto que: "Sobre este aspecto hay que recordar que, con la finalidad de racionalizar el uso del dominio público y reducir el impacto negativo que sobre el medio ambiente producen con frecuencia las instalaciones de radiocomunicación, numerosas ordenanzas municipales exigen a las distintas operadoras la presentación ante el Ayuntamiento de un plan técnico de implantación, cuya aprobación por la Corporación local es un presupuesto para que las distintas empresas puedan obtener licencias de obras o de funcionamiento. En las sentencias de veinticuatro de mayo de dos mil cinco -rec. 2623/2006 - y de 17 de enero de 2009 -rec. 5583/2007 -, hemos razonado que "la exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento.

Por otra parte, la observancia de la normativa estatal en la materia y de las directrices emanadas de la Administración estatal en el marco de sus competencias queda garantizada mediante la exigencia de que el plan técnico se ajuste a los correspondientes proyectos técnicos aprobados por el Ministerio competente.

El hecho de que la instalación de antenas para telefonía móvil esté vinculada a la aprobación del plan técnico . . . constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar su eficacia. Y no pueden considerarse ilegales en cuanto establecen la indicada exigencia y señalan un contenido del plan tendente a garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas para la protección de los edificios, conjuntos catalogados, vías públicas y paisajes urbanísticos. Se trata de materias estrechamente relacionadas con la protección de intereses municipales respecto de los que no sólo tiene competencia el Ayuntamiento sino que éste tiene encomendada la función de proteger ".

De conformidad con dicha doctrina, apreciamos que la presentación de un Plan de Implantación como condición para la autorización municipal del establecimiento de las instalaciones, constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar la protección de intereses municipales respecto de los que tiene competencia y la función de proteger, como es la garantía de una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas, siempre que en el caso no se produzca una imposibilidad técnica de presentar el plan de implantación o su contenido imponga alguna restricción adicional.

De conformidad con dicha doctrina, apreciamos que la exigencia de la presentación de un Plan de Implantación y su previsión como condición para la autorización municipal del establecimiento de las instalaciones, constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar la protección de intereses municipales respecto de los que tiene competencia y la función de proteger, como es la garantía de una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas, sin que además los términos genéricos en los que se articula el motivo del recurso, limitado a la afirmación de venir a regular una actividad reservada al Estado, o que se vulnera por el derecho de los ciudadanos a no presentar documentos que se ya se encuentren en poder de la Administración actuante, de la que además no debería tener que actualizar cada año, combata que en el caso se produzca una imposibilidad técnica de presentar el plan de implantación o su contenido imponga alguna restricción adicional, que por ello es desestimado en relación aquellos preceptos de la Ordenanza de Badalona.

Por lo demás, el recurso nada aporta en relación el artículo 8.2 y 8.3 de la Ordenanza, al referir que éstos imponen el deber de actualización del programa de desarrollo, a pesar de ser lo evidente a la vista del texto de la Ordenanza que aquellos números del precepto no se refieren a dicha cuestión, sino a la previsión del silencio administrativo positivo en su presentación.

SEXTO

Llegamos así al bloque impugnatorio del recurso de casación en que se plantea la disconformidad a derecho de la sentencia recurrida, al haber validado la legalidad de los artículos 14 y 22.2 de la Ordenanza, que venían cuestionado por afirmar la impugnación que consagraba un ámbito de discrecionalidad en la actuación de la Administración municipal al utilizar conceptos jurídicos indeterminados, tales como lo que comprende las "perturbe visual o estéticamente los valores objeto de protección", "condiciones estéticas o de seguridad necesarias", o "tecnológicamente obsoletas", incompatible con la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad.

Pues bien, el presente motivo comparte discurso argumentativo con los recursos que dieron lugar a nuestras Sentencias de 24 de mayo de 2005 y de 6 de abril de 2010 .

En la primera de las Sentencias citadas, tras motivar al caso que la exigencia del Plan de Implantación es una medida razonablemente proporcionada para asegurar la eficacia de los intereses municipales, en los términos que antes indicamos, declaramos que "... la propia Ordenanza establece un procedimiento de aprobación de tales planes, que permite el adecuado control de cada uno de ellos individualmente y del conjunto de los presentados al tramitarse ante la misma Administración; y de otra, la aprobación de dichos planes supone el contraste con los objetivos y competencias municipales sobre las materias que justifican la intervención municipal, que se han referido desde el segundo fundamento de derecho y que se han concretado en el párrafo anterior como objetivo de tales planes, lo que descarta el traslado de un ámbito de discrecionalidad al otorgamiento de la licencia, cuya concesión tendrá lugar cuando concurran los requisitos previamente establecidos y por lo tanto de forma reglada .".

Como, en la segunda de ellas, que "... Nos hemos referido a esta especie de cláusula de progreso en nuestra sentencia de 16 de julio de 2008, rec. 7790/2004 , relacionándola con la admisión de la utilización en las disposiciones reglamentarias de conceptos jurídicos indeterminados, con el límite de que su concreción sea factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia. Supone ésta una técnica en que, junto a las zonas de certeza positiva o negativa, se distingue un llamado "halo o zona de incertidumbre" en relación a la cual es también posible la concreción inicial por parte de la Administración y el definitivo control jurisdiccional mediante la aplicación de los criterios propios de la interpretación normativa. En definitiva supone una técnica de expresión normativa admisible en cuanto respeta en grado suficiente el principio de seguridad jurídica, pues mediante una labor de reducción de conceptos utilizados y apreciación de las circunstancias concurrentes, habitual en la técnica jurídica, puede resolverse en cada caso si concurre o no el supuesto determinante según la previsión de la Ordenanza de la procedencia o no de otorgar o no la autorización o licencia necesaria para el desarrollo, en condiciones socialmente aceptables de una determinada actividad .".

La doctrina expuesta es ahora de igual aplicación, ahora en relación las restricciones de los emplazamientos y a las normas de mantenimientos de las instalaciones (artículos 14 y 22 de la Ordenanza), por cuanto el recurso afirma que aquellos preceptos utilizan unos criterios que impide la definición reglada de los conceptos que emplea, a pesar que sí permiten reconocer y acotar el margen de incertidumbre de aquellas expresiones en aras la individualización de la única solución conforme a Derecho que el ejercicio de la potestad permite en el supuesto de aplicación, como habilita la fiscalización sin inmunidad que quepa realizar contra los actos que de la Ordenanza traigan causa, que no puede ser anticipado en este momento como motivo de anulación de la disposición normativa, que por ello desestimamos como motivo del recurso.

SEPTIMO

Nos pide el recurso que casemos la sentencia de la Sala de Cataluña, para lo que nos propone una determinada interpretación de la Ley autonómica 3/1998 de Intervención Integral de la Administración Ambiental, y del Decreto igualmente autonómico 143/2003, de desarrollo de la anterior, para la declaración de legalidad del artículo 32 de la Ordenanza, todo ello en relación cual sea el régimen de intervención que prevé aquella normativa autonómica para las instalaciones de radiocomunicación.

El motivo es desestimado, pues son de sobra conocidas las limitaciones que a esta Sala afectan a la hora de revisar una fundamentación semejante, cuestión en principio vedada al conocimiento de esta Sala de casación, pues a resultas de lo preceptuado en los arts. 86.4 y 89.2 de la Ley de Jurisdicción , interpretados " a contrario sensu" , la interpretación del Derecho autonómico debe quedar excluida del análisis en sede casacional, al restringir aquellos preceptos esta extraordinaria vía de recurso a las infracciones relevantes de normas de derecho estatal o comunitario europeo, a salvo en aquellos supuestos en los que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales, lo que obligará a discriminar si la controversia está o no sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el grado de incidencia que en la resolución del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica. Esta doctrina que resulta de la Sentencia del Pleno de esta Sala del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2007, recurso 7638/2002 , es además coherente con la doctrina establecida por esta Sala en anteriores resoluciones, en las que hemos reconocido la viabilidad del recurso de casación, con el consiguiente posible examen del fondo del asunto, en los casos de Derecho autonómico reproduce Derecho estatal de carácter básico y cuando, al amparo del art. 88.1.d) de la L.J , se invoca como fundamento del recurso de casación la infracción de jurisprudencia recaída en la interpretación de Derecho estatal que es reproducido por el Derecho autonómico, ni tampoco impide que se pueda afirmar (como en el Fº.Jº. 5º de la STS de 5 de febrero de 2007 (dictada en el Recurso 6336/2001 ) que " no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de la norma autonómica -que no es, desde luego, la única interpretación posible- se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de la norma estatal de carácter básico ".

Fuera de estas matizaciones, repetimos, queda vedado el análisis de la normativa autonómica como motivo del recurso de casación que nos compete, lo que viene al supuesto, por cuanto el motivo que ahora resolvemos viene formulados por la aducida vulneración por la sentencia de aquella normativa autonómica que antes reseñamos, relativa al régimen de intervención que prevé para las instalaciones de radiocomunicación, cuyo conocimiento nos queda vedado con la finalidad revisora del pronunciamiento realizado por el Tribunal que culmina en dicho aspecto la organización jurisdiccional.

OCTAVO

Agrupamos por último la resolución de los restantes motivos del recurso de casación por padecer todos ellos de una misma técnica, cual es que su fundamentación consiste en la afirmación que la Ordenanza vulnera los principios de competencia y de jerarquía normativa, conforme venía expuesto en su escrito de demanda, sin aporte de crítica a la sentencia que acordó desestimar el recurso contencioso-administrativo. Así:

El recurso interesa la nulidad del artículo 4 de la Ordenanza, que contemplan -entre otros- como objeto y finalidad de la misma la preservación del "derecho de los ciudadanos de Badalona a mantener unas condiciones de vida sin riesgos para la salud y protección ante las posibles consecuencias que los campos electromagnéticos puedan ocasionar", y el artículo 10.2 prevé que las dudas en la interpretación de la Ordenanza se han de solventar a favor de la mayor protección de la salud y del medio ambiente, y de la minimización del impacto visual y ambiental sobre el entorno, pero sin que el escrito de formalización justifique como a su sentir aquellas expresiones programáticas invaden materialmente y de presente la competencia de la Administración del Estado en la materia de telecomunicaciones, ni la interpretación que propugna sea la única que razonablemente cabe efectuar de aquellos preceptos, pues cabe igualmente desprender que no sea voluntad de la aplicación de la Ordenanza asumir la regulación que sobre la sanidad compete al Estado. Esto es, los artículos 4 y 10 de la Ordenanza de Badalona admiten una interpretación plenamente conforme al Ordenamiento Jurídico, que lo es de la desestimación del motivo del recurso, esto sin perjuicio del juicio que proceda efectuar de su aplicación en los actos que de ella lleven causa, que aquí nada cabe anticipar.

Como, por último, la alegación del recurso que la sentencia infringe el ordenamiento jurídico, al no anular las prescripciones que ordenan que las dimensiones de las instalaciones sean proporcionadas a la altura del edificio en que se ubiquen y, que las instalaciones que alteren el aspecto exterior del inmueble o afecten a la seguridad de la edificación precisan de la licencia de obras mayores (artículos 15.3 y 20 de la Ordenanza, respectivamente), carece absolutamente de ninguna precisión de las infracciones que se hayan cometido, ni desgrana qué medida, condición o regulación contemplada en aquellas normas es la vulnerada por la sentencia al resolver desestimar, al punto que se limita a proponer "que debería atemperarse el principio de proporcionalidad", o a afirmar que hay instalaciones de telefonía que no alteran el aspecto ni la seguridad de las edificaciones, sin que a la par advierta que la Ordenanza prevé para tal supuesto que se tramite la licencia conforme las Normas Urbanísticas, de lo que nada dice ni aporta el recurso, conforme los términos genéricos en los que viene articulado.

Motivos que son desestimados.

NOVENO

La estimación parcial del motivo primero de casación determina, de acuerdo con el artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que haya resolverse lo procedente respecto del recurso interpuesto, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que de acuerdo con lo expuesto se concreta en la declaración de nulidad del artículo 9 de la Ordenanza de Badalona, modificándose en tal aspecto el pronunciamiento respecto del recurso contencioso administrativo.

Manteniéndose en lo demás el fallo de la sentencia de instancia.

DÉCIMO

Sin que haya lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, pues, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, en la redacción de aplicación por razón temporal, no se aprecia que las partes hayan sostenido su acción en la instancia con mala fe o temeridad y, con arreglo al artículo 139.2 de la misma Ley , en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Retevisión Móvil, S.A., contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 27 de julio de 2006, recaída en el recurso contencioso administrativo número 215/2003 y, en su virtud, casamos la citada sentencia; y estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la aprobación definitiva por el Ayuntamiento de Badalona de la Ordenanza Municipal Reguladora de las Actividades e Instalaciones de Radiocomunicación -B. O. P. de Barcelona nº 227, de 19 de noviembre de 2002-, declaramos la nulidad del artículo 9 de la referida Ordenanza, por no ser conforme a Derecho, confirmándose en lo demás el fallo de la sentencia recurrida. Sin que haya lugar a la expresa condena en costas en la instancia ni respecto de este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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