STS, 6 de Marzo de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección tercera, en los autos número 1040/2003, dictó sentencia el día 12 de febrero de 2007, cuyo fallo dice: "Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de la entidad RETEVISION MOVIL, S.A. contra la aprobación definitiva de la "Ordenança municipal reguladora de les activitats i instal·lacions de radiocomunicacións de Santa Perpétua de la Mogoda" actuada por el AYUNTAMIENTO DE SANTA PERPETUA DE LA MOGODA el 15 de julio de 2003, del tenor explicitado con anterioridad, y DESESTIMAMOS la demanda articulada. Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.".

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito presentado el 12 de abril de 2007 manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 3 de mayo de 2007 se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se dicte nueva sentencia por la que se resuelva lo suplicado en la demanda, esto es que la Ordenanza es nula toda ella y, subsidiariamente, se declare la nulidad de los siguientes artículos: 1; 2; 3; 4; 5; 6; 7; 8; 9; 10; 11; 12; 13; 14; 15; 16; 17; 19; 20; 21; 22; 23; 29; 30; 31; 32; 33; 34; 35; 36; 37; 38; 39; 41; 43; 44; 46; 50; 51; Disposiciones Transitorias Primera, Segunda, Tercera, Quinta; y Disposición Final Segunda. Ello en base a seis motivos de casación que fueron admitidos mediante Auto de 10 de abril de 2008 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Supremo , comprendidos en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , relativo a la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate: "PRIMERO.- De la infracción del artículo 149.1 , 21º de la Constitución Española y del artículo 44.3 , 45 , 61 y 62 de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 . SEGUNDO.- De la infracción de los artículos 18 , 19 , 24 y 40 de la Ley General de Sanidad , del artículo 149.1.16 de la Constitución Española y del Real Decreto 1460/2000 de 28 de julio, así como del Real Decreto 1066/2001 de 28 de septiembre y de la Orden Ministerial CTE/23/2002 de 11 de enero. TERCERO.- De la Infracción del artículo 47 de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 , en relación a la Directiva 97/33/CE de interconexión y el artículo 49, en relación con el artículo 46 y 47, todos ellos del Real Decreto 1736/1998 de 31 de julio. CUARTO.- De la infracción del artículo 9.2 , 128 , 131 y 38 de la Constitución española así como de la OM de 22 de septiembre de 1998 y el Real Decreto 1890/2000 de 20 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento que establece el procedimiento para la evaluación de la conformidad de los aparatos de telecomunicaciones, así como los artículos 8 , 9 y 11 del Real Decreto 1066/2001 de 28 de septiembre , sobre la exigencia contenida en la Ordenanza de utilizar la mejor tecnología. QUINTO.- De la infracción de la jurisprudencia citada con relación al carácter reglado de las licencias, artículo 9.3 de la Constitución española y la interdicción de producir inseguridad jurídica al administrado. SEXTO.- De la infracción del artículo 149.1.21 y del Articulo 38 de la Constitución Española en relación a los planes de desarrollo y documentación a presentar."

Mediante escrito presentado el 14 de junio de 2007, el Ayuntamiento de Santa Perpetua de la Mogoda, manifestó su oposición al recurso de casación planteado de contrario, proponiendo su desestimación íntegra.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 28 de febrero de 2012, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de Retevisión Móvil, S.A. la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Cataluña, de 23 de noviembre de 2006 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuestos por dicha operadora, contra la aprobación definitiva por el Ayuntamiento de Santa Perpetua de la Mogoda de la Ordenanza Municipal Reguladora de las Actividades e Instalaciones de Radiocomunicación -B. O. P. de Barcelona nº 191, de 11 de agosto de 2003-.

La sentencia de instancia parte de la conceptuación de las atribuciones administrativas sobre la ordenación de las telecomunicaciones como competencias concurrentes. Tras ello, analizó los diferentes artículos impugnados por las partes recurrentes.

En concreto, y atendiendo al contenido impugnatorio del escrito de interposición, interesa dejar constancia de los fundamentos que -no siempre con fácil entendimiento- resuelven desestimar el recurso contencioso-administrativo en relación las cuestiones que habrán de centrar nuestro análisis:

El fundamento jurídico tercero examina la legalidad de los artículos 1 y 4 de la Ordenanza, relativos a expresar sus objetivos y finalidades, cuya impugnación desestima conforme la siguiente motivación:

"A resultas de lo anterior bien se puede comprender que las tesis de la parte actora tan centradas en el ordenamiento sectorial de telecomunicaciones, con las opiniones que se citan, no pueden prosperar. ".

El fundamento cuarto de la sentencia analiza la imposición por la Ordenanza de la exigencia de un programa de desarrollo:

"(...)Centrando el caso en las Ordenanzas respectivamente del Ayuntamiento de Barcelona de 27 de junio de 1997 -examinada por nuestra Sentencia n° 610, de 28 de junio de 2002 y por la Sala 3ª Sección 4ª del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2005- y del Ayuntamiento demandado -impugnada en este proceso-, tampoco cabe obviar las relevantes diferencias existentes entre el establecimiento y régimen, respectivamente del denominado "Programa de desarrollo" de aquella Ordenanza y de la denominada "Información básica sobre instalaciones y programa de desarrollo de la red" de la Ordenanza que nos ocupa.Baste a los presentes efectos evidenciar la explícita concreción de la finalidad del denominado documento de información de las instalaciones existentes y del programa de desarrollo de la red en los siguientes términos:

1. Disponer de la información imprescindible para valorar, al otorgar cada autorización, el impacto ambiental y visual directo y acumulado, las necesidades de compartición y la idoneidad del emplazamiento para garantizar la protección del medio y el cumplimiento de los objetivos urbanísticos.

2. Ponderar la situación actual y las necesidades de futuro de los operadores de radiocomunicación, en la elaboración de instrumentos de planeamiento que tengan por objeto establecer de manera pormenorizada y sobre el territorio las concretas posibilidades de emplazamiento. (...)

Baste a los presentes efectos resaltar las remisiones efectuadas por la Ordenanza de autos al articulado tanto del Decreto 148/2001 como al Real Decreto 1066/2001, entre otra normativa posterior.

Y es así que en el presente proceso no se ha llegado a poner en cuestión eficazmente la relevancia de las finalidades indicadas, tanto en materia de planeamiento, como en materia de intervención administrativa. En aquella vertiente para ponderar la situación actual y las necesidades de futuro de los operadores de radiocomunicación y así poder establecer de manera pormenorizada y sobre el territorio las concretas posibilidades de emplazamiento. Y en ésta vertiente para valorar, al otorgar cada autorización, el impacto ambiental y visual directo y acumulado, las necesidades de compartición y la idoneidad del emplazamiento para garantizar la protección del medio y el cumplimiento de los objetivos urbanísticos.

Y tampoco se ha contradicho eficazmente ni la necesidad de esa información a esos fines de ordenación y control ni mucho menos que esa información no sea suficientemente significativa -bastando observar que la prueba pericial practicada en forma alguna niega que con la información correspondiente y en los lapsos temporales establecidos pueda atenderse e incorporar las innovaciones tecnológicas que, a no dudarlo, en el sector de telecomunicaciones se van produciendo-. Menos aún se ha podido provocar el mínimo o indiciario convencimiento de que pudiese concurrir una imposibilidad en su elaboración precisamente a los fines referidos.

Por consiguiente, siendo ello así, las meras invocaciones a dificultades para la elaboración del programa de desarrollo o las formularias alegaciones a multiplicación de los trámites burocráticos no pueden prosperar al punto que inclusive en los particulares del artículo 5.4 para la motivación de la denegación de la licencia correspondiente en los casos de no presentación o insuficiencia de la documentación requerida todo conduce a pensar que en forma alguna se trata de transmutar la naturaleza reglada del otorgamiento de licencias a otros supuestos, sino mera concreción a que la denegación deberá responder precisamente a los fines de la intervención administrativa expresa y expresivamente revelados en la Ordenanza y anteriormente transcritos.".

El fundamento séptimo enjuicia la legalidad de la exigencia de utilización de las técnicas disponibles que consigan minimizar la exposición de las personas a los campos electromagnéticos:

"Pues bien, como igualmente se argumentó en nuestra Sentencia n° 881, de 26 de octubre de 2006, recaída en nuestros autos 726/2003, interesa reiterar lo siguiente: "La parte actora defiende que con el empleo de la tecnología disponible que se establece se tratan de establecer limitaciones tecnológicas sin competencia y primando el impacto ambiental y visual sobre la prestación del servicio. No es esa la conclusión que cabe alcanzar cuando se dispone de doctrina del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 4ª, especialmente de su Sentencia de 24 de mayo de 2005 que cita la anterior de 15 de diciembre de 2003, como no puede ser de otra manera, que procede tener pronunciaba sobre la determinación disponible que sea compatible con el impacto visual, en los siguientes términos: "QUINTO.- Distinta ha de ser la respuesta en cuanto a la anulación del artículo 7.3 de la Ordenanza, según el cual, las antenas de telefonía móvil habrán de utilizar la mejor tecnología disponible que sea compatible con el mínimo impacto visual, pues en la citada sentencia de 15 de diciembre de 2003 , en la que se planteaba la misma cuestión, ya se indica que dicha exigencia responde a supuestos de discrecionalidad impropia o técnica, de los que cabe hacer uso en las normas reglamentarias y, por otra parte, no puede compartirse el motivo de nulidad que se aprecia en la sentencia de instancia, que tras rechazar el argumento del carácter antieconómico de una permanente actualización de las antenas, entiende que conforme a la legislación de Telecomunicaciones, corresponde al Ministerio de Fomento y a las Comunidades Autónomas la evaluación de la conformidad de equipos y aparatos y en esta materia carecen los Ayuntamientos de competencia para elegir o imponer una concreta tecnología, y no se comparte dicho motivo porque con tal exigencia no se incide en la competencia estatal o autonómica sobre la evaluación de equipos y aparatos, sino que se tiene, en cuenta tal evaluación como presupuesto, y la previsión de utilización de la mejor tecnología no se efectúa de forma abstracta sino en relación con la consecución de los fines cuya garantía incumbe al Ayuntamiento, con referencia específica a la consecución del mínimo impacto visual, que se configura como prevalente, es decir, en función de los objetivos a los que responde el ejercicio de las competencias municipales y por lo tanto dentro de sus atribuciones". En aplicación de esa doctrina no pueden viabilizarse las tesis de la parte actora que no se compadecen ni se ajustan a la misma."

El fundamento octavo analiza la legalidad de los preceptos de la Ordenanza que establecen limitaciones al emplazamiento, reglas para su instalación en la cubierta de los edificios, y reglas de minimización del impacto, lo que efectúa de la siguiente forma:

"Y siendo ello así debe señalarse que la técnica utilizada de conceptos jurídicos indeterminados en forma alguna de por sí y en los términos empleados se estima disconforme a derecho ni fuente de arbitrariedad ya que dejando incólume la naturaleza reglada del otorgamiento de licencias se estima suficientemente ponderada para que la Administración concrete en el caso puntual que corresponda las razones que tenga a bien defender para el buen o mal fin de la solicitud de licencia que se efectúe y para que, en su caso si es que procede, en el debido enjuiciamiento jurisdiccional contencioso administrativo que se inste por el solicitante de la licencia o por terceros haya lugar a decidir lo que corresponda. Empleando los mismos argumentos de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3 Sección 4 de 15 de diciembre de 2005 , procede afirmar que: "La utilización de conceptos jurídicos indeterminados por las normas reglamentarias y, en concreto por las Ordenanzas municipales, es no sólo posible y constitucionalmente lícito sino habitual e inevitable, con el límite de que su concreción sea factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia. En definitiva, supone una técnica en la que, junto a las zonas de certeza positiva y negativa, se distingue un llamado "halo o zona de incertidumbre", en relación con el cual es también posible la concreción inicial por parte de la Administración y el definitivo control jurisdiccional mediante la aplicación de los criterios propios de la interpretación normativa. En definitiva, supone una técnica de expresión normativa admisible en cuanto respeta en grado suficiente el principio de seguridad jurídica, pues mediante una labor de reducción de los conceptos utilizados y apreciación de las circunstancias concurrentes, habitual en la técnica jurídica, puede resolverse, en cada caso, si concurre o no el supuesto determinante, según la previsión de la Ordenanza, de la procedencia de otorgar o no la autorización o licencia necesaria para el desarrollo, en condiciones socialmente aceptables, de una determinada actividad. Y, desde luego, sin hacer, por supuesto, una aplicación especial de la presunción iuris tantum de validez de los actos administrativos, ni rescatar la doctrina que otorgaba a la Administración el "beneficio de la duda" en los casos complejos en los que la zona oscura del concepto requiere un mayor contacto con los hechos y un conocimiento técnico preciso, es posible rectificar la apreciación que del concepto jurídico indeterminado haga la Administración, cuando aparece que ésta ha obrado con arbitrariedad o irrazonabilidad (Cfr. SSTS 25 mayo 1998 y 19 de julio de 2000 )".".

El fundamento noveno trata de la obligación de compartir el emplazamiento o las instalaciones: "El establecimiento de la obligación de compartición, según el tenor de la Ordenanza impugnada, debe realizarse en un procedimiento que debe garantizar la audiencia de los interesados incluidos desde luego los operadores, en el que deberán tenerse presentes las informaciones de las instalaciones existentes y de los programas de desarrollo y, a no dudarlo, el impacto ambiental y visual, la afectación a las personas y las prescripciones del planeamiento y ordenanzas urbanísticas, al punto que, siendo la finalidad fundamental de ese establecimiento de la obligación de compartición la producción del menor impacto ambiental y visual -en los términos ya definidos en la Ordenanza en su artículo 3 letras n) y o) a que anteriormente se ha hecho relación y referencia-, la decisión a adoptar deberá estar debidamente justificada a esos fines, destacándose en especial que se entenderá que concurren razones urbanísticas al efecto en aquellos ámbitos en que el planeamiento urbanístico lo prevea específicamente, que se emplacen en terrenos calificados urbanísticamente como sistemas de servicios técnicos y cuando la implantación se proponga sobre una edificación según volumetría específica en que el proyecto de edificación contemple la integración de los correspondientes elementos técnicos de manera conjunta. 3.- Y es así que el régimen establecido debe estimarse suficientemente ponderado, matizado y ajustado a los dictados de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), sobre todo en el halo de las competencias urbanísticas y medioambientales que corresponde reconocer a la Administración Municipal, temática a la que ya nos hemos dedicado con anterioridad. En consecuencia no resulta dable estimar la disconformidad a derecho de los preceptos impugnados.".

Por último en lo que nos interesa, el fundamento décimo se refiere al régimen de intervención ambiental respecto las instalaciones de radiocomunicación:

"Pues bien, llegados a las presentes alturas no debe sorprender que este tribunal siga reiterando la doctrina que se ha ido sentando, entre otras, en nuestras Sentencias nº 883, de 26 de octubre de 2000 , nº 1142, de 23 de noviembre de 2001 , nº 629, de 1 de septiembre de 2003 , nº 563, de 4 de julio de 2005 , nº 725, de 30 de septiembre de 2005 y nº 979, de 15 de diciembre de 2005 , que procede sintetizar del siguiente modo:

Con independencia de la final regulación en la materia que se dispensa en el Decreto 143/2003, de 10 de junio, de modificación del Decreto 136/1999, de 18 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de despliegue de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental, y se adaptan sus anexos, que desde luego no resulta aplicable al caso por razones temporales, debe insistirse que el posicionamiento de este tribunal, en principio y sin perjuicio de las circunstancias que pudiera dispensar algún caso especial de mayor entidad, ha sido no sólo la sujeción a licencia medioambiental con ocasión del Decreto 148/2001, de 29 de mayo, de ordenación ambiental de las instalaciones de telefonía móvil y otras instalaciones de radiocomunicación, sino inclusive con anterioridad al mismo tanto en relación al Decreto 136/1999, de 18 de mayo, ya citado, para con las licencias medioambientales -así a resultas de lo dispuesto en el Anexo II.2, apartado 12.34 de la Ley 3/1998 adaptado por el Decreto 136/1999, como igualmente lo fue en el Anexo II.2 apartado 15 de la Ley 3/1998 en su redacción originaria-, como en relación a la licencia de actividades clasificadas en el régimen anterior del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, atendida la doctrina de "numerus apertus" de las actividades sujetas a su régimen"

A su vez, mientras que la Comisión Mixta prevista en la disposición adicional séptima de la Ley 3/1998, de 27 de febrero , de la intervención integral de la Administración ambiental, no proponga el régimen de intervención ambiental de las instalaciones previstas en el Decreto 148/2001, de 29 de mayo, respecto a las instalaciones de radiocomunicación emplazadas en demarcación no urbana en espacios incluidos en el Plan de Espacios de Interés Natural, aprobado por el Decreto 328/1992, de 14 de diciembre, o que de acuerdo con el planeamiento urbanístico se hallen calificados de especial protección, debe reconocerse y concluirse que la Ordenanza impugnada en su artículo 31 letra a) se hace expresa y expresiva precisión de que el régimen de intervención ambiental será el correspondiente al Anexo II.2 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental . Siendo ello así en forma alguna cabe sostener la vulneración que se predica por la parte actora sino su perfecto y exacto ajuste a lo ordenado en la invocada Disposición Adicional Primera del Decreto 148/2001, de 29 de mayo .

Y, en los mismos supuestos pero en cuanto a las instalaciones de radiocomunicación emplazadas en demarcación no urbana ciertamente, de una parte, debe reconocerse que la reiteradamente invocada Disposición Adicional Primera del Decreto 148/2001, de 29 de mayo , prescribe que el régimen de intervención ambiental será el correspondiente a las actividades del Anexo III de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental. No obstante lo anterior y de otra parte, cuando se dirige la atención a ese régimen debe igualmente constatarse que en el artículo 41.3 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental , habilita a los Ayuntamientos, en el ámbito de sus competencias, para que puedan sustituir el régimen de comunicación por el sistema de establecer la licencia de apertura de establecimientos para determinadas actividades del Anexo III, supuesto que es el concurrente en el caso. Siendo ello así en forma alguna cabe sostener la vulneración que se predica por la parte actora sino su perfecto y exacto ajuste a lo ordenado en la invocada Disposición Adicional Primera del Decreto 148/2001, de 29 de mayo .".

Contra la sentencia interpone Retevisión Móvil, S.A recurso de casación, con el común denominador de la alegación de infracción de los principios de competencia y jerarquía, que dice han sido determinantes del fallo recurrido y, específicamente, en relación los siguientes bloques impugnatorios:

- El control municipal de las inmisiones.

- El deber de compartición de las infraestructuras y coubicación.

- La necesidad de presentación de un programa de desarrollo de la red.

- La utilización de conceptos juridicos indeterminados.

- Clasificación de la actividad conforme la legislación autonómica.

- Finalidad de la Ordenanza, normas de interpretación, licencia de obras y dimensión de las instalaciones.

Si bien, con anterioridad a la resolución de lo que plantea el recurso conviene que efectuemos las siguientes precisiones:

Una primera, y es que el presente recurso de casación comparte sustancial coincidencia argumental y de pretensiones que las articuladas por la misma representación procesal respecto Ordenanzas prácticamente coetáneas, tales como las de Ripollet, Pallejà y Badalona. Identidad de fundamentos que tiene causa en venir a reproducir estas Ordenanzas municipales la Ordenanza-tipo propiciada por la Diputación de Barcelona, que a su vez ha permitido a la Sala de instancia resolver las respectivas impugnaciones mediante una fundamentación que con modulaciones ha ido reiterando, tal como igualmente ahora efectúa este Tribunal.

Otra segunda, en relación el contenido y técnica casacional que se predica del escrito de interposición, pues a pesar que la solicitud contenida en el escrito de formalización pretende -por remisión al escrito de demanda- la nulidad de la integridad de la Ordenanza, resulta que el recurso pretende que casemos la sentencia en relación los pronunciamientos que realiza sobre unos determinados preceptos de la Ordenanza (compartición, limitaciones a la ubicación, plan desarrollo, etc.), sin que aporte discurso argumentativo alguno relativo a la totalidad de la Ordenanza, ni al resto de aquellos preceptos que la impugnación sostuvo en la instancia, pero aquí no se mantiene.

A su vez, en relación el primer motivo de recurso, el escrito de interposición tras una larga exposición de carácter general, de común consideración a cualquier impugnación de esta clase, nos solicita que declaremos la nulidad de los artículos 9, 10, 12, 13 y 14 de la Ordenanza de Santa Perpetua de la Mogoda, sin aportar otra fundamentación que es opinión de la recurrente que todos estos preceptos desbordan el ámbito competencial del municipio, ni otra critica a la aplicación que del ordenamiento jurídico ha realizado la sentencia de instancia que es disconforme en cuanto no ha acogido sus pretensiones, todo esto en unos términos meramente genéricos, al punto que el único extremo del motivo que pretende individualizar la impugnación en alguno de los preceptos que recurre en globo viene referido al artículo 14 de la Ordenanza, y ello para afirmar que acuerda imponer unas medidas de seguridad especiales que no compete al municipio, que de manera injustificada imposibilitan el despliegue de las redes de telefonía móvil, lo que además amplía en el motivo quinto, al afirmar que la imposición de distancias para la implantación de las instalaciones se sujeta a un juicio discrecional de la Administración, cuando es lo cierto que aquel precepto se refiere a la implantación de instalaciones en las cubiertas de los edificios, para lo que regula aspectos tales como la altura máxima regulada, proporción de las medidas y especificidades en las cubiertas inclinadas, y nada de aquellas otras cuestiones en que se sostienen los motivos.

Sucede de parecida manera respecto los artículos 19, 37 y 40 de la Ordenanza; el recurso afirma que la sentencia infringe el ordenamiento jurídico al no anularlos, en cuanto prevén que las instalaciones que alteren el aspecto exterior del inmueble o afecten a la seguridad de la edificación precisan de la licencia de obras mayores, mas esto sin precisión de las infracciones que se hayan cometido, fuera de la expresión que hay instalaciones de telefonía que no alteran el aspecto ni la seguridad de las edificaciones, sin que a la par advierta que la Ordenanza (art. 19.2) contempla para tal supuesto que pueda efectuarse el trámite mediante el régimen de comunicación, de lo que nada dice ni aporta el recurso, conforme los términos genéricos en los que viene articulado

Con esto queremos decir que el escrito de interposición hace padece de una técnica casacional manifiestamente insuficiente respecto la requerida para la valida formalización de un recurso extraordinario, como es el de casación, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión; se trata de un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia.

Ese carácter extraordinario supone la exigencia de que se efectúe una crítica de la sentencia o resolución objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente, sin que sea posible para entender que se cometen las infracciones que se denuncian la simple remisión a los escritos de alegaciones, la reproducción de las formuladas en la instancia o, como aquí sucede, el desvío con los términos en los que vino configurada la instancia, en cuanto que lo que se impugna es la sentencia y no los actos o disposiciones sobre los que aquella se pronunció y que fueron por ella confirmados o anulados.

En contraste con las exigencias que se derivan de la precitada doctrina jurisprudencial, el escrito de interposición formulado por la parte recurrente carece de contenido argumentativo dirigido al examen de la fundamentación contenida en la sentencia de instancia en relación los artículos 9, 10, 12, 13, 14 19, 37 y 40 de la Ordenanza de Santa Perpetua de la Mogoda, siendo que esta técnica del recurso lo es ahora de la desestimación de la pretensión de nulidad íntegra de la Ordenanza citada, la de aquellos preceptos que el recurso no mantiene su impugnación pero solicita formalmente su nulidad, como de los motivos relativos a los anteriores preceptos que hemos dejado citados.

El siguiente bloque impugnatorio viene referido a la legalidad de los fundamentos que la sentencia de instancia dedica al análisis de los artículos 1 y 4, apartados a) y b), de la Ordenanza.

Los motivos segundo y quinto interesan la nulidad de los artículos 1 y 4 a) y b) de la Ordenanza, que contemplan -entre otros- como objeto y finalidad de la misma la minimización de los efectos de la radiocomunicación en la salud de las personas, pero sin que el escrito de formalización justifique como a su sentir aquellas expresiones programáticas invaden materialmente en la competencia de la Administración del Estado en la materia de telecomunicaciones, fuera de su relación con los límites a la ubicación de los emplazamientos protegidos o sensibles.

Motivo que incide, como dijimos en nuestra Sentencia de 18 de enero de 2011 (recurso 1281/2007 ), en uno de los pilares sobre los que se ha ido construyendo nuestra doctrina sobre las competencias de los Municipios en materia de instalación de elementos destinados al servicio de las telecomunicaciones. Reside en la proclamación del carácter condicionado o limitado de aquella potestad normativa, por cuanto el derecho de las operadoras a la prestación del servicio, así como el de los usuarios a su recepción, impide que, en el ejercicio de aquélla, puedan imponerse restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones o limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Así, hemos declarado, en la Sentencia de 4 de mayo de 2010 (recurso 4801/2006 ), que la interdicción de establecer restricciones absolutas al derecho de ocupación del dominio público o privado de los operadores a que alude el art. 29 de la LGT , no debe ser interpretada en el sentido de que deba garantizarse, siquiera alternativamente, el derecho de los operadores a la ocupación de cada franja o porción, bien del dominio público, bien del dominio privado, pues, en tal caso, las competencias municipales que se proyectan sobre el campo de las telecomunicaciones, en especial la urbanística, sanitaria y medioambiental, se verían claramente cercenadas, impidiéndoles de facto establecer prohibiciones al establecimiento de instalaciones sobre zonas determinadas. Y que, por el contrario, la prohibición de establecer restricciones absolutas se refiere, bien a la imposibilidad de prestar adecuadamente el servicio en determinada zona o lugar, bien a la posibilidad de prestarlo sólo en condiciones de gravosidad desproporcionada en relación con los beneficios que la restricción pueda revertir a los intereses municipales.

En aplicación de lo anterior, hemos anulado, verbigracia, en la sentencia de 5 de octubre de 2010 (recurso 3648 / 2007), la prohibición de instalación de antenas en cualquier porción de terreno del término municipal que no estuviera calificada urbanísticamente como de uso industrial en un término municipal, pues, unida a la coetánea imposición de su establecimiento a cierta distancia a los suelos clasificados como suelo urbano o urbanizable, producía una grave quiebra del derecho a la prestación del servicio por las compañías operadoras del sector. Y en la de 14 de septiembre de 2010 (recurso 5475/2005), anulamos con base en una consideración similar la imposición de que las instalaciones de telefonía móvil hubieran de ser ubicadas obligatoriamente en suelo no urbanizable, y, dentro de él, preferentemente en suelo no urbanizable de propiedad municipal con una distancia de, al menos 1000 metros lineales de suelo calificado como urbano o urbanizable.

Lo que ocurre es que en aquellos supuestos, a diferencia del que ahora nos ocupa, quienes en cada caso desempeñaban el oficio de partes recurrentes argumentaron la desproporción que, no obstante la competencia general de los Municipios para regular -imponiendo los correspondientes condicionantes- el régimen jurídico de la instalación de antenas en el término municipal, suponían determinadas restricciones de las que se deducía lo imposibilidad o excesiva gravosidad de su prestación. Por el contrario, la recurrente en autos, esboza en su motivo de casación una simple y genérica denuncia de que la Ordenanza establece restricciones de tal calibre que, en su consideración conjunta, determinan la sencilla imposibilidad de prestación del servicio en el término municipal. Ahora bien, no ha justificado ni acreditado a la Sala, como era menester habida cuenta del carácter extraordinario de este recurso de casación, sobre sus concretas disposiciones de los que se pudiera derivar semejante resultado.

Tal omisión impide estimar el motivo de casación, dado su evidente falta de contenido impugnatorio de la sentencia de instancia. Procede por ello desestimar también este motivo del recurso.

Llegamos así al tercer motivo del recurso de casación, relativo a la posibilidad del Ayuntamiento de imponer, por razones de protección del paisaje urbano y del medio ambiente, la obligación de compartir emplazamientos por parte de las diferentes operadoras, que igualmente resolvemos con reiteración de nuestra doctrina, recogida últimamente en nuestra Sentencia de 13 de diciembre de 2011 (recurso 7454/2004 ), en la que conocimos del mismo motivo en relación la Ordenanza de Palau-Solità i Plegamans.

En esta, declaramos que, asimismo, nos hemos planteado en numerosas ocasiones la legitimidad de las Ordenanzas municipales en que sea estatuida la obligación de simultanear la utilización de instalaciones. Y hemos afirmado, entre otras en nuestras sentencias de 6 de abril de 2010 y 15 de febrero de 2011, recurso 4450/2007 y 4163/2006 , con cita de la de 19 de noviembre de 2009 , que " el uso compartido puede imponerse, según declaramos en nuestras sentencias de veinticuatro de octubre y veintitrés de noviembre de dos mil seis - recursos de casación números 2103/2004 y 3783/2003 - siempre que lo requieran los intereses medioambientales o urbanísticos que las Corporaciones locales deben proteger ...".

Y precisamente en el artículo 22 de la Ordenanza impugnada se somete la posibilidad de imponer el uso compartido de instalaciones exclusivamente a la concurrencia de razones urbanísticas, medioambientales o paisajísticas, debidamente justificadas y previa audiencia de los interesados, que decae cuando el impacto visual sea superior al considerado individualmente por cada instalación, siendo en este aspecto que aquel mismo precepto identifica que los niveles de referencia son los establecidos en las normas sectoriales estatal y autonómica, que por tanto no contempla por sí. A su vez, el artículo 23 de la Ordenanza prevé que la coubicación y compartición se establecerá de acuerdo con lo previsto en la normativa estatal reguladora, sin perjuicio de las facultades municipales urbanísticas, medioambientales o paisajísticas, por lo que ninguna objeción debe merecer por nuestra parte el contemplar en tales términos un posible uso compartido de instalaciones, en términos semejantes a los conocidos en el Fº. Jº 9º de la STC 8/2012 , cuyo motivo de recurso por ello desestimamos.

El siguiente grupo de cuestiones viene referido a la exigencia que las instalaciones de radiocomunicación utilicen la tecnología disponible en el mercado que comporte el menor impacto de exposición electromagnética, que con este tenor se recoge en el art. 11 de la Ordenanza

Dicha cuestión ha sido tratada y resuelta con reiteración por esta Sala, que hemos resuelto atendiendo a criterios de coherencia y de unidad de doctrina, a lo ya declarado en la aludida Sentencia que conoció de la Ordenanza de Palau-Solità i Plegamans - todo esto más constando que numerosos instrumentos responde a la asunción de Ordenanzas-tipo, que como dijimos es precisamente la aquí originariamente recurrida-. En aquella Sentencia decíamos que en las de 24 de mayo de 2005 , 16 de julio de 2008 , 15 de junio de 2010 y 12 de abril de 2011 (recursos 2623/2003 , 7790/2004 , 240/2007 y 1809/2008 ) nos habíamos referido esta especie de cláusula de progreso, relacionándola con la admisión de la utilización en las disposiciones reglamentarias de conceptos jurídicos indeterminados, con el límite de que su concreción sea factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, suponiendo, en definitiva, una técnica de expresión normativa admisible en cuanto respeta en grado suficiente el principio de seguridad jurídica, pues mediante una labor de reducción de conceptos utilizados y apreciación de las circunstancias concurrentes, habitual en la técnica jurídica, puede resolverse en cada caso si concurre o no el supuesto determinante según la previsión de la Ordenanza de la procedencia o no de otorgar o no la autorización o licencia necesaria para el desarrollo, en condiciones socialmente aceptables de una determinada actividad.

Conforme este criterio, concluíamos en aquellas sentencias que nada hay que oponer a la posible utilización de esa denominada mejor tecnología para que se respete el menor impacto visual, como tampoco a la posibilidad de que tal finalidad se plasme en restricciones a la instalaciones de antenas en determinadas ubicaciones o alturas.

Ha de advertirse que, tal como acabamos de exponer, la cuestión había sido resuelta por la Sala con las limitaciones inherentes al recurso de casación, que no nos permite introducir argumentaciones ajenas a aquellas destinadas a resolver las quejas planteadas en los correspondientes motivos. Y en todas las Sentencias antes citadas las partes habían combatido la exigencia impuesta a las operadoras por las respectivas ordenanzas de utilizar la mejor tecnología disponible desde el punto de vista de la indeterminación del concepto jurídico empleado, "mejor tecnología disponible", que a juicio de los recurrentes atribuía un inadmisible grado de libertad a la Administración, sin que en ninguno de aquellos recursos se plantease la compatibilidad de aquella exigencia con el denominado principio de neutralidad tecnológica en la regulación.

Pero tras dichas Sentencias se ha pronunciado este Tribunal, en Sentencia de su Sección 5ª de 22 de marzo de 2011, recurso 1845/2006 , estableciendo una doctrina distinta a la de aquellas al conocer de la legalidad del Decreto autonómico catalán 148/2001, de 29 de mayo, de Ordenación Ambiental de las instalaciones de telefonía móvil y otras instalaciones de radiocomunicación, en la que se enfatiza que: " Nos parece evidente que la determinación de los estándares de tecnología idóneos es una cuestión que entra de lleno en el ámbito reservado para el legislador estatal ex artículo 149.1.21 de la Constitución , conclusión que no se desvirtúa por el hecho de que esa obligación se enmarque en una finalidad de índole ambiental, cual es prevenir las afecciones al paisaje y las emisiones, pues, como ya hemos dicho antes y ahora reiteramos, esa finalidad no puede ser esgrimida para diluir la competencia exclusiva estatal y fraccionar la unidad del mercado en tantas regulaciones como Comunidades Autónomas e incluso Ayuntamientos haya en función de lo que cada uno estime como más adecuado a estos efectos. Podría oponerse a nuestra conclusión que el precepto no dispone que será la Comunidad Autónoma la que fije esos estándares, sino que presupone lo establecido en la normativa estatal y se limita a ordenar que las operadoras ajusten o adapten sus instalaciones a las peculiares circunstancias de cada emplazamiento, desde la perspectiva de la menor afección al ambiente, pero siempre en el marco de los parámetros técnicos predefinidos por el Estado. Empero, esta objeción carece de validez, para enervar la conclusión que hemos alcanzado, por dos razones: En primer lugar, porque los términos literales del artículo 6.2.a) son que los titulares de las actividades deberán ejercerlas utilizando la mejor técnica disponible, y no menciona, ni en este artículo ni en ningún otro del reglamento, que esa técnica será la que establezca el Estado. Más aún, el precepto se remite a la Ley autonómica 3/1998, de Intervención Integral de la Administración Ambiental, la cual, a su vez, tampoco se remite a estos efectos a la legislación estatal, más bien, al contrario, dibuja un marco normativo en el que el ordenamiento estatal no se menciona ni se contempla, al menos a los efectos que ahora interesan.

En segundo lugar, porque no cabe extender generalizadamente y sin matices a este Orden jurisdiccional el siempre polémico método de las llamadas "sentencias interpretativas" con el mismo sentido y alcance con que lo hace el Tribunal Constitucional, a fin de que los Tribunales contencioso-administrativos fijemos un contenido de la norma que realmente ésta no explicita, ni cabe inferir de forma implícita aunque evidente, pero que permita salvar su legalidad. Como es bien sabido, el Tribunal Constitucional dicta "sentencias interpretativas" con el fin de limitar la declaración de inconstitucionalidad únicamente a los casos en que no es posible salvar el precepto cuestionado con una "interpretación conforme"; pero en el ámbito de la Jurisdicción contencioso- administrativa tal posibilidad se encuentra con el obstáculo de que no incumbe a este Tribunal determinar la forma en que han de quedar redactadas las normas jurídicas ( artículo 71.2 Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Es verdad que cualquier sentencia incorpora una interpretación de los preceptos que aplica, y desde esta perspectiva todas las sentencias son, de alguna forma, interpretativas, pero lo que no puede hacer esta Jurisdicción es pronunciar una sentencia que adicione el texto de la norma examinada cuando ese sentido ni se expresa en la norma ni se desprende con naturalidad de su redacción, pues los Tribunales de justicia carecen de potestades normativas.

En este caso, el artículo 6.2.a) no remite la determinación de esa mejor técnica disponible a la legislación estatal ni cabe entender que eso es evidente aunque no se diga de forma expresa, sino que deja la cuestión en un nivel de incertidumbre que pugna frontalmente con la imprescindible seguridad jurídica que debe presidir las relaciones de los operadores con la Administración en un marco económico como éste, tan necesitado de certeza y previsibilidad con el fín de servir de referencia para guiar las decisiones empresariales.

En consecuencia, en este punto el motivo de casación debe ser estimado también.

No es ocioso añadir que algunas recientes sentencias de esta Sala han rechazado motivos casacionales similares a éste que ahora nos ocupa, porque, examinadas las circunstancia del caso, llegaron a la conclusión de que "tal previsión se funda en normas del Estado como es el caso del Real Decreto 1066/2001" ( Sentencias de 5 de octubre de 2010, -recurso de casación 1306/2006 - y 13 de diciembre de 2010 -recurso de casación 833/2005 , entre otras), de manera que, si se salvó la legalidad de tal inciso en las regulaciones entonces examinadas, fue porque se partió de la base de que la exigencia de la mejor tecnología disponible se fundaba en el Derecho estatal, que es justamente lo que aquí se echa de menos .".

En el caso que nos ocupa, el artículo 11 de la Ordenanza, bajo la rúbrica "Utilización de las técnicas disponibles, contempla que "los operadores deben utilizar, en relación con las características técnicas propias de la instalación, la tecnología disponible, de forma que se consiga minimizar la exposición de las personas a los campos electromagnéticos, incluso en ausencia de riesgo demostrable, así como el impacto visual o físico y el impacto medioambiental, con el objetivo de no provocar alteraciones visuales ni físicas, ni interferencias ambientales importantes en el entorno". Como, en su consecuencia, aquel mismo precepto contempla que no se autorizarán las actividades e instalaciones que aún cuando incorporen todas las medidas de minimización, resulten incompatibles con el entorno, por desarrollar un significativo impacto visual o ambiental.

La aplicación de la doctrina expuesta comporta que debamos acoger y aplicar la doctrina sentada en aquella Sentencia y, estimando la pretensión de la recurrente, casar la sentencia y declarar la nulidad del artículo 11 de la Ordenanza, en cuanto regulan cuestiones sobre inspección y certificación de las instalaciones radioeléctricas que competen en exclusiva al Estado.

La Ordenanza de Santa Perpetua de la Mogoda prevé la exigencia del Plan de Implantación de las instalaciones radioeléctricas en el término municipal, lo que dice el escrito de interposición incurrir en intromisión en el control competencia del Estado existente de manera específica sobre dicha materia.

Son estas cuestiones ya resueltas en la doctrina de este Tribunal Supremo en relación la contenida en resoluciones semejantes de la misma sala de instancia, de la que también es reciente ejemplo nuestra Sentencia de 13 de diciembre de 2011 citada, en la que con reiteración de las de 4 de mayo de 2010, 5 de octubre de 2010, 22 de febrero de 2011 y 24 de mayo de 2005 (recurso 4801/2006, 5973 / 2006, 4212/2008 y 2623/2003, respectivamente) en las que, al examinar genéricamente la exigencia de presentación previa del plan de implantación, poníamos de manifiesto que:

"Sobre este aspecto hay que recordar que, con la finalidad de racionalizar el uso del dominio público y reducir el impacto negativo que sobre el medio ambiente producen con frecuencia las instalaciones de radiocomunicación, numerosas ordenanzas municipales exigen a las distintas operadoras la presentación ante el Ayuntamiento de un plan técnico de implantación, cuya aprobación por la Corporación local es un presupuesto para que las distintas empresas puedan obtener licencias de obras o de funcionamiento.

En las sentencias de veinticuatro de mayo de dos mil cinco -rec. 2623/2006 - y de 17 de enero de 2009 -rec. 5583/2007 -, hemos razonado que "la exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento.

Por otra parte, la observancia de la normativa estatal en la materia y de las directrices emanadas de la Administración estatal en el marco de sus competencias queda garantizada mediante la exigencia de que el plan técnico se ajuste a los correspondientes proyectos técnicos aprobados por el Ministerio competente.

El hecho de que la instalación de antenas para telefonía móvil esté vinculada a la aprobación del plan técnico . . . constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar su eficacia. Y no pueden considerarse ilegales en cuanto establecen la indicada exigencia y señalan un contenido del plan tendente a garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas para la protección de los edificios, conjuntos catalogados, vías públicas y paisajes urbanísticos. Se trata de materias estrechamente relacionadas con la protección de intereses municipales respecto de los que no sólo tiene competencia el Ayuntamiento sino que éste tiene encomendada la función de proteger ".

De conformidad con dicha doctrina, apreciamos que la presentación de un Plan de Implantación como condición para la autorización municipal del establecimiento de las instalaciones, constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar la protección de intereses municipales respecto de los que tiene competencia y la función de proteger, como es la garantía de una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas, siempre que en el caso no se produzca una imposibilidad técnica de presentar el plan de implantación o su contenido imponga alguna restricción adicional.

De conformidad con dicha doctrina, apreciamos que la exigencia de la presentación de un Plan de Implantación y la previsión de su actualización como condición para la autorización municipal del establecimiento de las instalaciones, constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar la protección de intereses municipales respecto de los que tiene competencia y la función de proteger, como es la garantía de una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas, sin que además los términos genéricos en los que se articula el motivo del recurso, limitado a la afirmación de venir a regular una actividad reservada al Estado, o que se vulnera por el derecho de los ciudadanos a no presentar documentos que se ya se encuentren en poder de la Administración actuante, de la que además no debería tener que actualizar cada año, combata que en el caso se produzca una imposibilidad técnica de presentar el plan de implantación o su contenido imponga alguna restricción adicional, que por ello es desestimado en relación los artículos 5, 6, 7, 8 y 32 de la Ordenanza de Santa Perpetua de la Mogoda.

Nos pide el recurso que casemos la sentencia de la Sala de Cataluña, con ocasión de la interpretación que ha realizado de la Ley autonómica 3/1998 de Intervención Integral de la Administración Ambiental, y del Decreto igualmente autonómico 143/2003, de desarrollo de la anterior, para la declaración de legalidad que ha declarado del artículo 31 de la Ordenanza, todo ello en relación cual sea el régimen de intervención que prevé aquella normativa autonómica para las instalaciones de radiocomunicación.

El motivo es desestimado.

Llegados a este punto, son de sobra conocidas las limitaciones que a esta Sala afectan a la hora de revisar una fundamentación semejante, cuestión en principio vedada al conocimiento de esta Sala de casación, pues a resultas de lo preceptuado en los arts. 86.4 y 89.2 de la Ley de Jurisdicción , interpretados " a contrario sensu" , la interpretación del Derecho autonómico debe quedar excluida del análisis en sede casacional, al restringir aquellos preceptos esta extraordinaria vía de recurso a las infracciones relevantes de normas de derecho estatal o comunitario europeo, a salvo en aquellos supuestos en los que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales, lo que obligará a discriminar si la controversia está o no sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el grado de incidencia que en la resolución del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica. Esta doctrina que resulta de la Sentencia del Pleno de esta Sala del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2007, recurso 7638/2002 , es además coherente con la doctrina establecida por esta Sala en anteriores resoluciones, en las que hemos reconocido la viabilidad del recurso de casación, con el consiguiente posible examen del fondo del asunto, en los casos de Derecho autonómico reproduce Derecho estatal de carácter básico y cuando, al amparo del art. 88.1.d) de la L.J , se invoca como fundamento del recurso de casación la infracción de jurisprudencia recaída en la interpretación de Derecho estatal que es reproducido por el Derecho autonómico, ni tampoco impide que se pueda afirmar (como en el Fº.Jº. 5º de la STS de 5 de febrero de 2007 (dictada en el Recurso 6336/2001 ) que "no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de la norma autonómica -que no es, desde luego, la única interpretación posible- se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de la norma estatal de carácter básico".

Fuera de estas matizaciones, repetimos, queda vedado el análisis de la normativa autonómica como motivo del recurso de casación que nos compete, lo que viene al supuesto, por cuanto el motivo que ahora resolvemos viene formulados por la aducida vulneración por la sentencia de aquella normativa autonómica que antes reseñamos, relativa al régimen de intervención que prevé para las instalaciones de radiocomunicación, cuyo conocimiento nos queda vedado con la finalidad revisora del pronunciamiento realizado por el Tribunal que culmina en dicho aspecto la organización jurisdiccional.

La estimación parcial del motivo primero de casación determina, de acuerdo con el artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que haya resolverse lo procedente respecto del recurso interpuesto, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que de acuerdo con lo expuesto se concreta en la declaración de nulidad del artículo 11 de la Ordenanza de Santa Perpetua de la Mogoda, modificándose en tal aspecto el pronunciamiento respecto del recurso contencioso administrativo.

Manteniéndose en lo demás el fallo de la sentencia de instancia.

Sin que haya lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso de casación, pues, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, en la redacción de aplicación por razón temporal, no se aprecia que las partes hayan sostenido su acción en la instancia con mala fe o temeridad y, con arreglo al artículo 139.2 de la misma Ley , en las instancias o grados sucesivos a la primera sólo procede la imposición de costas si se desestima totalmente el recurso.