SAP Madrid 537/2011, 28 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 537/2011 |
| Fecha | 28 Octubre 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20
MADRID
SENTENCIA: 00537/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 20ª
SENTENCIA Nº
Rollo: RECURSO DE APELACION 377 /2009
Ilmos. Sres. Magistrados:
PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA
JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
MARÍA DE LOS ÁNGELES RODRÍGUEZ ALIQUE
En MADRID, a veintiocho de octubre de dos mil once.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 386/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 55 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 377/2009, en los que aparece como parte apelante ROZONA GERIATRIA, S.L., representado por el procurador D. RAFAEL GAMARRA MEGIAS, y como apelado INTECO ASTUR, S.L.U., representado por el procurador D. IGNACIO RODRIGUEZ DIAZ, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, en fecha 2 de octubre de 2.008, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Carlos Riopérez Losada, en nombre y representación de INTECO ASTUR SLV contra ROZONA GERIATRÍA SL, debo condenar y condeno a la parte demandada al pago a la actora de la suma de DOSCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (210.850,14 #); todo ello con condena al pago de las costas a la parte demandada.". Con fecha 5 de diciembre de 2.008, se dictó auto aclaratorio de la anterior resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACUERDO: Unir a las presentes actuaciones el escrito presentado con fecha CINCO de noviembre por el Procurador D. Ignacio Rodríguez.- Procede subsanar el error sufrido en la cuantificación de la suma objeto de reclamación y contenida en el Fundamento de derecho tercero y en la parte dispositiva sustituyéndola por la cantidad de DOSCIENTOS UNA MIL CIENTO SESENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (201.168,77 #)."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección. TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.
Se aceptan los de la sentencia recurrida salvo en todo aquello que contradiga a los siguientes.
Por la Juez "a quo" se ha dictado sentencia por la que se ha estimado parcialmente la demanda promovida por INTECO ASTUR, S.L.U., contra ROZONA GERIATRÍA, S.L., y la ha condenado al pago de 201.168,67 euros, en concepto de precio pendiente de pago por la última certificación de la obra ejecutada en un edificio propiedad de la demandada, en base al contrato de arrendamiento celebrado entre ambas partes; absolviéndola en cuanto al resto del principal reclamado, por considerar que se corresponde con obra realmente no ejecutada; imponiéndole también las costas causadas en la primera instancia, dada la estimación substancial de la demanda.
Para ello aduce que la exceptio non rite adimpleti contractus sí tiene cabida como tal excepción en el supuesto que nos ocupa, sin necesidad de reconvención; pero sin que, en base a la asunción que del Proyecto hace la contratista en el contrato, se le pueda exigir responsabilidad, pues sólo lo efectúa para delimitar el objeto del mismo; rechazando, en consecuencia, todos los defectos que sean imputables a deficiencia de Proyecto o la Dirección Facultativa. Por otro lado afirma que, para oponer la compensación judicial, sí es necesario acudir a la vía reconvencional, por ser preciso que el tribunal integre uno de los requisitos imprescindibles para que opere la misma en el proceso. Por tanto, siendo necesario para la determinación del lucro cesante establecer su liquidez, han de ser descontados, de los 292.601,00 euros que afirma que le serían adeudados por la actora, los 54.033,01 euros solicitados por dicho concepto, al no haberse acudido a la expresada vía; restando 238.567,99 euros.
Asimismo se razona en la sentencia que, cuando pasa a conocer de los defectos alegados, en primer lugar, resalta que la cantidad fijada por SGS en su informe, asciende a 185.343,67 euros; y cuando entra a conocer de los mismos se encuentra con conceptos genéricos y valoraciones económicas no detalladas que le hacen imposible determinar a qué conceptos concretos se refiere, por lo que ha de acudir al dictamen del perito designado judicialmente, partiendo de las cuestiones que le han sido planteadas por la parte demandada, pues es a ella a la que corresponde acreditar el defectuoso cumplimiento; debiendo resaltar también que, sumando los defectos que se afirman en el dictamen de parte y lo que se reclama por lucro cesante, ambas cantidades suman 239.376,00 euros, frente a la suma inicialmente opuesta de 292.601,00 euros. Además, añade, que una serie de partidas que se reflejan en el fundamento jurídico duodécimo del escrito de contestación, sumadas a las ya cuantificadas, superan esa cifra finalmente opuesta, lo que le impide decidir qué partidas se están realmente oponiendo y cuáles no, además de constatar que parte de ellas se contemplan en el informe emitido por SGS. Por su parte, el perito judicial afirma que la obra certificada el día 9 de enero de 2006 está ejecutada, además de estar firmada por técnico superior como bien realizada. En cuanto al punto d.1, en relación a la planeidad de las tarimas, no determina su causa, al afirmar que su posible aparición pueda ser debida al uso. No reconoce las fisuras y humedades de los puntos d. 2, 3, 4 y 5. Las fisuras de los apartados d. 6 y 7, no las considera activas, pudiendo ser debidas a asentamientos o defectos estructurales. En cuanto a trabajos defectuosos o no ejecutados, los cuantifica en 3.637,26 euros, que deben ser descontados. No considera inadecuado el material utilizado en la instalación de expulsión. En cuanto al punto i.1 relativo a las humedades, tampoco imputa la responsabilidad a la contratista por haber intervenido terceros (REMY) después de la salida de aquélla de la obra. Tampoco considera que le son imputables los defectos denunciados en la zona bajo cubierta, acceso a los baños y ascensor, sala de actividades ocupacionales y cocina, por ser de diseño y no de ejecución; lo mismo que las humedades derivadas de la realización del talud, por tratarse de defectos de proyecto. En cuanto a las partidas no realizadas, la parte actora ha reconocido como tales la 5.02, 5.03 y 11.9, reduciendo la reclamación en 4.049,33 euros, si bien las dos primeras están incluidas en las ya dichas como no realizadas, por lo que, a los 3.637,26 euros, se ha de sumar la partida 11.9, de 1.165,30 euros, resultando
4.802,56 euros, que son los que han de ser descontados. Reitera lo dicho en cuanto a las partidas contenidas en el expresado fundamento duodécimo de la contestación, y rechaza las de bajo cubierta, por problemas de diseño no imputables a la actora; gasto de nuevo grupo de presión por serlo a los técnicos, y las relativas a la instalación eléctrica, calefacción y ACS, ya valoradas en el dictamen del perito judicial.
Consecuentemente con lo expuesto, concluye: en primer lugar, que el objeto del proceso queda delimitado a la acreditación por la parte demandada de los defectos que imputa a la actora; en segundo término, la dificultad que la confusa y farragosa contestación ha añadido a la litis y, en el tercero, la imposibilidad de alcanzar un cómputo en la suma de cantidades opuestas con la final cuantificada, en tanto no todas las partidas descritas y cuantificadas por separado suman la cantidad final fijada por la parte, y ello ha de afectar y, en su caso, perjudicar, a la propia parte que alega, al no ser función de la proveyente elegir cuáles de las partidas cuya ejecución defectuosa se alega han de oponerse y cuáles no, al no poder serlo en su totalidad por las razones expuestas.
Contra dicha resolución se ha alzado, exclusivamente, la parte demandada; razón por la que, el pronunciamiento desestimatorio parcial de la demanda ha pasado por la autoridad de la cosa juzgada, al haber sido consentido por la parte a quien perjudica.
La parte demandada, por el contrario, ha solicitado que se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y que se dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda por acogimiento de su oposición, ya que, los incumplimientos valorados y descritos ascienden a 204.421,55 euros; el lucro cesante, con amparo en la cláusula de penalización contractual se cuantifica en 54.033,01 euros; así como se le reserve la acción de oposición y compensación que excediera de la pretensión de contrario desestimada. Todo ello en base a las siguientes y resumidas consideraciones:
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- La Juzgadora "a quo" valora erróneamente las excepciones planteadas a la reclamación formulada de contrario dado que, en realidad, le está oponiendo la exceptio non rite adimpleti contractus, así como la compensación de créditos por vía judicial, lo que está reiteradamente admitido por la jurisprudencia, sin que exista necesidad de reconvención, pudiendo haber hecho la parte actora uso de la facultad conferida en el artículo 408 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, sin que lo llevara a cabo.
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