SAP Murcia 322/2011, 23 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 322/2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Murcia, seccion 5 (civil y penal) |
| Fecha | 23 Noviembre 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00322/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 352/11
JUICIO ORDINARIO Nº 692/07
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 1 DE SAN JAVIER
SENTENCIA NUM. 322/11
Iltmos. Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Fernando Fernández Espinar López
D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 23 de noviembre de 2011.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 692/07 Rollo nº 352/11 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Javier, entre las partes: como actor Urdema SA, representado por el/la Procurador/a Dª Rosa Nieves Martínez Martínez y dirigido por el Letrado D. Isaac Sánchez Andrés, y como demandado Club Náutico Villa de San Pedro, representado por el/la Procurador/a D. Francisco Berenguer López y dirigido por el Letrado D. Joaquín Ortega Martínez. En esta alzada actúan como apelantes y apelados Urdema SA y Club Náutico Villa de San Pedro. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 692/07, se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sra. Martínez Martínez en nombre y representación de la mercantil Urdema SA debo condenar y condeno a la asociación deportiva Club Náutico Villa de San Pedro a abonar a la actora la cantidad de ochenta y tres mil novecientos setenta y ocho euros con cincuenta y un céntimos (83.978,51 euros) más intereses legales correspondientes según lo expuesto en el fundamento de derecho sexto de esta resolución, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad". Posteriormente se dictó por el Juzgado de Primera Instancia con fecha 17 de enero de 2011 auto de aclaración de la sentencia con el siguiente contenido literal: " Aclarar en los términos expuestos y rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento en fecha 3-12-10, en el sentido de que en su Fundamento de Derecho Tercero (segundo párrafo de la página 8 de la sentencia) debe decir "en total, las partidas admitidas ascenderían a la cantidad de 628.684,70 euros, a los que habrá que descontarle o deducir la cantidad de 517.932,89 euros de la certificación nº 11, según datos del documento nº 15, resultando la suma de 110.751,82 euros a los que se les debe añadir el 16 % de IVA (+ 17.720,29 euros), todo lo cual arroja un resultado de 128.472,11 euros a favor de la actora. Y en el fallo debe decir: "...debo condenar y condeno a la asociación deportiva Club Náutico Villa de San Pedro a abonar a la actora la cantidad de ciento veintiocho mil cuatrocientos setenta y dos euros con once céntimos (128.472,11 euros) de principal..."; manteniendo el resto de los pronunciamientos".
Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Club Náutico Villa de San Pedro que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Urdema SA emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia. De dicha impugnación se dio traslado a Club Náutico Villa de San Pedro, presentándose por su representación procesal escrito de oposición a la impugnación realizada. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 352/11, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 22 de noviembre de 2011 su votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Se interpone recurso de apelación por ambas partes contra la sentencia dictada por el juzgador a quo por la que se estimaba parcialmente la demanda presentada. La parte demandada, sucintamente, basa su recurso en una genérica afirmación de una errónea valoración de la prueba practicada que concreta en la inexigibilidad de la certificación nº 12 base de la reclamación; que el contrato concertado lo fue a precio cerrado; la admisión de una serie de partidas improcedentes, en concreto en relación con la cimentación y los remates; y la existencia de dos créditos a su favor compensables que no han sido admitidos, por aplicación de la cláusula penal y por la mala ejecución de los pantalanes del club náutico ejecutados en virtud de un contrato anterior por la propia actora. Por su parte la actora impugna la sentencia en diversos aspectos que se resumen: improcedencia del examen de la reclamación sobre los defectos en los pantalanes como crédito compensable, impugnación de la exclusión de las partidas referentes a movimientos de tierra e instalaciones de saneamiento y finalmente el pronunciamiento de costas de la sentencia de primera instancia. Dados los términos en los que se plantean los recursos procede pasar al examen individualizado de cada uno de ellos, comenzando con el recurso interpuesto por el Club Náutico Villa de San Pedro.
Inexigibilidad de la certificación nº 12 (documento nº 5 de la demanda).
El primer motivo que debe ser examinado es el relativo a la inexigibilidad de la certificación nº 12 o de liquidación, acompañada como documento nº 5 de la demanda y en la que se basa la pretensión de la parte actora parcialmente estimada. En tal sentido considera que no cumple con lo pactado en el contrato pues no está firmada por la Dirección Técnica, tal como exige el contrato, y por ello no es exigible, además de señalar que no se trata de una certificación incluida en el contrato, que se limitaba a once certificaciones y que incluye trabajos no incluidos en el presupuesto y haberse ejecutado un año después del fin de la obra.
La apelada se opone a este motivo al entender que dicha certificación se realiza como consecuencia del aumento de obra por la modificación sobre la marcha del proyecto realizada por la dirección de la obra, habiendo reconocido parcialmente tanto en la contestación de la demanda como por el Arquitecto director de la obra la realidad de las obras incluidas en la certificación.
El presente motivo debe ser desestimado. No puede olvidar la parte apelante que la certificación nº 12 se corresponde con una liquidación final de la obra, habiéndose realizado una vez terminada la misma y con la finalidad de liquidar definitivamente los trabajos realizados. En tal sentido no puede ser considerada como una certificación directamente amparada en el contrato de obra (documento nº 1 de la demanda). En tal sentido la estipulación 2ª del contrato 2 de noviembre de 2011 autoriza al contratista a realizar certificaciones mensuales con el visto bueno de la dirección facultativa que deberá de certificar sobre aquellas unidades de obra total y debidamente ejecutada, y cumplidas estas condiciones tal certificación deberá de ser abonada por la promotora. Lo que no dice el contrato es que es lo que ocurre con las certificaciones que no cuenten con la expresa aprobación de la dirección facultativa, ni tampoco regula la certificación final de liquidación de obra. Tampoco establece el número de certificaciones que deben ser realizadas, sino que se limita a señalar que podrán ser mensuales, por lo que carece de sentido el argumento del recurso en relación con el número limitado de certificaciones según el propio contrato. Nos encontramos, en relación con la certificación nº 12 que se reclama, con el caso no previsto en el contrato, esto es ausencia de visto bueno de la dirección facultativa de la obra, hecho éste no negado por ninguna de las partes. El único efecto lógico que deriva de ello, según los términos del propio contrato, es que la promotora no está obligada a su pago como sí lo estaría conforme al contrato si cumpliese todas las previsiones de la estipulación segunda. Pero lo que es evidente es que la actora no ejercita una acción en base a esta certificación sino en base al contrato de obra al considerar que quedan obras ejecutadas y que no han sido abonadas por la propiedad por las discrepancias entre las partes sobre la liquidación final de la obra ejecutada. Por tanto es el contrato de obra el que sirve de base a la reclamación y la certificación presentada no es nada más que un elemento de prueba aportado por la demandante a través del cual se describen las obras ejecutadas cuyo abono se reclama y que se complementa con el resto de las pruebas practicadas en las actuaciones.
Carácter cerrado de precio del contrato de obra .
Por la demandada se sostiene en este motivo que el contrato se concertó a precio cerrado y de hecho la propia actora tuvo que realizar sus cálculos dado que las partidas de su presupuesto son superiores a los precios fijados en la memoria por el Arquitecto autor del proyecto, por lo que los excesos sobre las cantidades presupuestadas se deben exclusivamente a un mal cálculo imputable a la actora.
Por la actora se opone al entender que aunque el contrato era a precio cerrado, lo cierto es que se realizaron diversas...
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