STS 860/2011, 5 de Diciembre de 2011

ALBATERA CONSTRUCCIONES S.L formuló demanda de juicio ordinario frente a ALBYPAR 2002, S.L, en reclamación del resto del precio pendiente que le adeuda en virtud del contrato de ejecución de obra existente entre ambos, a la que se opuso la demandada alegando la compensación por retraso y cumplimiento defectuoso.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, que fue recurrida en apelación por la mercantil demandada. La Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso y revocó la resolución recurrida en el sentido de estimar en parte la demanda. Previa compensación judicial, condenó a la demandada al pago de 156.469,9 euros, con los intereses procesales de esta cantidad desde la fecha de esta sentencia.

Considera la Audiencia que la demandada cobró en exceso las obras realizadas, que hubo retraso en la entrega y que existen determinados defectos constructivos así como importantes desniveles en el suelo, con lo que descuenta del precio reclamado el importe en que valora dichas anomalías (298.146,73 euros), condenando a la demandada al pago de 156.469,9 euros.

Frente a la anterior resolución la actora-apelada formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. El primero de ellos fue inadmitido por carencia de fundamento.

El recurso de casación se articula en cuatro motivos. En el primero se alega la infracción de los artículos 1195 y 1258 del Código civil , en cuanto a la compensación por aplicación de la cláusula penal referida a la estructura de la obra, dado que hubo alteraciones extraordinarias de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato con relación a las concurrentes al tiempo de su celebración.

Se desestima.

Lo que se plantea nada tiene que ver con los artículos que se citan en el motivo. Nada se dice sobre la forma en que ha sido infringido el artículo 1195 del Código Civil , sobre compensación, ni como se ha vulnerado el artículo 1528 del mismo texto, sobre la perfección de los contratos y los efectos del mismo, de carácter genérico. Lo que se pretende en el motivo es atacar la base fáctica de la sentencia para tratar de acreditar que no existieron modificaciones sustanciales en el proyecto ni que hubo un aumento de la obra que pudieran impedir la aplicabilidad de la expresa cláusula penal establecida, en contra de lo sostenido en la sentencia, lo que es inadmisible en casación

Lo mismo sucede con el segundo motivo en el que se denuncia la infracción del artículo 1259 del Código civil y del artículo 62 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada respecto de la existencia de una cláusula penal referida a la obra de albañilería, y a las facultades representativas de la sociedad que la sentencia ha otorgado a quien no las tiene.

Dice la sentencia de apelación lo siguiente. "Por lo que se refiere a las obras de albañilería, este mismo testigo-perito, confirma que el documento número 3 de los de la contestación a la demanda, por el que se establece la penalización de 600 euros diarios, si la obra no se terminaba el día 25 de abril de 2005, fue redactado por él recogiendo el acuerdo al que llegaron los representantes legales de la promotora y de la contratista, ambos presentes en el momento de la firma, dada la imperiosa necesidad de acabar lo más pronto posible la obra. Documento que por parte de la contratista fue firmado por la técnico Dª Eulalia , que lo hizo por indicación de su principal el Sr. Alejandro , tal como también confirma el testigo D. Benigno . De hecho, dicha técnico, que también reconoce que estaba al lado suyo el representante legal de la contratista, S. Alejandro , pretende el absurdo de que firmó en contra de la voluntad de éste y sin saber si lo hacía en su nombre o en el de la empresa, cuando como ella misma reconoce estaba justo a su lado, si olvidar que ella también firma presupuestos y recibe cheques para pago en nombre de la empresa para la que trabaja. Por tanto, dicho documento, sin ningún género de dudas, se firmó con el conocimiento y el consentimiento tanto del representante legal de la contratista como del de la promotora, actuando la técnico como mandataria. Documento que se firmó aproximadamente un mes antes del final de obra pactado, tal como confirma el citado testigo-perito"

Según la recurrente, el hecho de que se haya dado validez al documento en el que se conviene la aplicación de una cláusula penal a las obras de albañilería, infringe los artículos citados en el motivo, puesto que para que dicho acuerdo tuviera validez entre las partes litigantes debió ser firmado por el representante de la empresa constructora, Don. Alejandro . No es así. Es hecho probado de la sentencia que el documento fue redactado recogiendo el acuerdo al que llegaron los representantes legales de la promotora y contratista, actuando Doña Eulalia como mandataria de la constructora. Este hecho probado no ha sido combatido dándose el supuesto previsto en el artículo 1727 del Código Civil , según el cual los mandantes quedan vinculados por los actos del mandatario, incluso cuando éste se hubiera excedido de los límites del mandato, si hubieran ratificado expresa o tácitamente dicha actuación. Tampoco resulta de aplicación la sanción del artículo 1259 del Código Civil que supone que ese contrato se ha celebrado a nombre de otro sin su autorización o representación, puesto que la sentencia estimó probado que hubo tal autorización, al decir que dicho documento "se firmó con el conocimiento y el consentimiento tanto del representante legal de la contratista como del de la promotora, actuando la técnico como mandataria".

En el tercer motivo se denuncia la infracción de los artículos 6, 12, 13 y 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , de ordenación de la edificación, y artículos 1091, 1592, 1599, 1256 y 1258 del Código civil . Según la recurrente, una vez que la obra fue terminada, se entregó a la propiedad y no se firmó el acta de recepción (sin que los efectos de la falta de firma estuvieran contemplados en el contrato), se debe acudir a dichas normas para integrar el mismo, disponiendo el artículo 6.3 y 4 de la Ley de Ordenación de la Edificación que el rechazo de la recepción de la obra deberá ser motivado por escrito en el acta, y que la recepción se entenderá producida si transcurrido treinta días desde la notificación del certificado final de obra, el promotor no hubiera puesto de manifiesto reserva o rechazo por escrito, de modo que, en el presente caso, estando acreditado la emisión del certificado final de obra por la dirección facultativa y la presentación en el Ayuntamiento por el administrador de la demandada, la obra debe entenderse recibida definitivamente por la promotora, sin que sea argumento de peso, contrario a la conformidad, la negativa al pago de la obra, dado que no se puede equiparar el no cumplir con la obligación a la conformidad, máxime cuando legalmente se establece la forma en que dicha disconformidad debe ser puesta de manifiesto, y todo ello determina la extinción de las pretensiones derivadas de vicios constructivos y de cualquier otro incumplimiento aparente, ya que los defectos que se reclaman son de esta naturaleza y no cabe la pretensión que respecto de los mismos se ejercita; recepción definitiva que supone también conformidad con los precios respecto de los que la demandada tampoco hizo constar reserva o rechazo alguno.

El motivo se desestima.

De la recepción de la obra se ocupa de una forma novedosa, al menos para las obras privadas, el artículo 6 de la LOE considerando como tal " el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste" , con la precisión de que no distingue entre recepción provisional y definitiva, como era práctica habitual, al objeto de facilitar con la primera su comprobación.

Certificado final y recepción son dos fases distintas del mismo proceso constructivo, con significación jurídica asimismo diferente. Aquel se expide por el director de la obra y el de la ejecución y en él se verifica si se ha construido conforme a sus especificaciones, poniendo de manifiesto los vicios o defectos que aprecie. Sirve, además, como punto de partida de la llamada "recepción tácita ", del artículo 6.4 , entendiendo como tal aquella que se produce transcurridos treinta días desde que se expide sin que el promotor ponga de manifiesto reservas o rechace motivadamente la entrega. La recepción tiene carácter necesario, supone que la obra ha sido ejecutada correctamente y se documenta en la forma que la citada disposición previene, con la incorporación del certificado final de obra y con la intervención al menos del promotor y el constructor.

El certificado final se configura, además, como el último instrumento de control de la obra por parte de los técnicos. Su expedición incondicional no hace sino avalar la correcta ejecución de las medidas relacionadas con el proyecto, la dirección y vigilancia o inspección, haciéndoles responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento (artículo 17.7 ).

Pues bien, es hecho probado de la sentencia que la promotora no recibió definitivamente las obras porque no se cumplimentó lo dispuesto en la cláusula décima del contrato, según la cual: "Finalizadas las obras por el contratista, se procederá a la recepción de las mismas por el promotor, mediante acta suscrita conjuntamente por ambas partes y la conformidad de la dicción facultativa". Únicamente, dice, "tenemos la conformidad de la dirección facultativa, pero falta el acta suscrita conjuntamente por ambas litigantes, que no puede ser suplida por el certificado final de la dirección facultativa, ni entendemos que supone aceptación tácita el documento núm. 18, folio 417, que únicamente supone la presentación del certificado final de obra ante el ayuntamiento para obtener la licencia de ocupación, puesto que, por un lado, se ha demostrado que el retraso en la ejecución estaba ocasionando problemas a la promotora en función de los compromisos convenidos por la misma, de ahí la premura en la terminación y la cláusula penal incluida en el documento núm. 3 de la contestación a la demanda, con lo que lo pretendido era facilitar a los compradores la ocupación lo antes posible y, por otro, la negativa al pago del resto de la cantidad pendiente como acto contrario a la conformidad. En cualquier caso, no afectaría a los vicios ocultos no detectables por simple inspección".

Sin duda los hechos que la sentencia declara probados ponen de manifiesto que se produjo la recepción tácita en los términos que refiere la norma. Lo contrario supondría una evidente distorsión del régimen legal establecido para el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en la Ley que, según el artículo 6.5 , se iniciarán a partir de la fecha en que se suscribe el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida, pues sería eficaz para una cosa e ineficaz para otra, según los intereses en juego, quedando indeterminado para los compradores en cuyo favor se dice actuar para facilitarles una rápida ocupación. Lo contrario haría necesaria una segunda certificación que permitiera establecer un punto de partida distinto en orden al inicio de los plazos, lo que ni es posible, ni es razonable cuando el objeto de la primera es facilitar el cumplimiento de los compromisos asumidos por la promotora con los compradores.

Ahora bien, la recepción definitiva no funciona como sistema de cobertura de los daños, sino como señalamiento de la terminación de las obras y de la fecha a partir de la cual el dueño de la obra se reserva el derecho de examinarla y de poner de manifiesto sus reservas o el rechazo motivado por escrito. Ciertamente, este derecho del dueño de la obra no dura indefinidamente, sino que tiene que ejercitarlo dentro de los treinta días para evitar que la recepción se produzca y el momento de la recepción funcione como punto de partida de las garantías establecidas por la ley, sin perjuicio de las relaciones que en otro orden de cosas puedan hacerse efectivas entre la promotora y la constructora con relación el contrato de arrendamiento de obra concertado pues la tesis de que las personas o entidades que intervinieron en la ejecución quedan liberados de responsabilidad con la entrega y recepción de la obra puede ser admisible respecto de los vicios manifiestos o aparentes aceptados por el interesado no respecto de aquellos que no pudieron tenerse en cuenta en dicho momento o que al cabo de un tiempo se ponen de manifiesto, como tampoco implica una conformidad a posibles incrementos o disminuciones de obra no susceptibles de conocerse a simple vista, como corolario lógico al deber de realizar un cumplimiento exacto de la prestación que incumbe a quienes la hicieron posible en virtud del contrato y en función de la propia naturaleza de las obras, lo que no sucede en este caso.

Para la recurrente el hecho de que la sentencia haya entendido que no se produjo la recepción definitiva de la obra ha supuesto la estimación de la demanda en cuanto a los excesos de precios pagados y a los defectos constructivos apreciados. Sin embargo, aceptando que la obra fue recibida por el promotor, no es posible extraer las consecuencias jurídicas directas que se pretenden por ninguna de las vías que se citan en el motivo. El artículo 1484 del CC , previsto para la compraventa, no solo no fue citado al preparar el recurso, sino que tampoco se argumente como y de que forma se derivan los efectos que pretende. Los demás, o bien se refieren a cuestiones generales, como los artículos 1091,1256,1258 y 1592 CC , o bien nada tienen que ver con el caso en cuestión, como el artículo 1599 CC , que también se cita, sin argumentar como la sentencia ha podido infringirlos. En cualquier caso, para justificar la infracción de los preceptos aludidos y evitar la responsabilidad del constructor por los vicios o defectos existentes, opone hechos no aceptados en la sentencia ni autentificados en el recurso, como es el carácter aparente de los defectos denunciados.

El cuarto motivo (que el recurrente indica como quinto), es la infracción de los artículos 1124, 1100, 1101 y 1108 del Código civil y de los artículos 4 a 7 y Disposición Transitoria única de la Ley 3/2004, de 19 de diciembre de por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, al no condenar al pago de los intereses de demora.

La parte demandante solicitó con la demanda la condena al pago de los intereses previstos en la Ley 3/2004, de 19 de diciembre , que establece medidas de lucha de morosidad contra las operaciones comerciales, previendo un interés de demora equivalente a la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo más siete puntos porcentuales. La sentencia de instancia no aplicó, sin embargo, la citada normativa sino que entendió que la conducta de la demandada no podía calificarse como demora porque " existe una notable discordancia cuantitativa entre lo interesado y lo ulteriormente concedido y que ha sido precisa una previa liquidación por inexistencia de un precio cierto sobre numerosas partidas y por la aplicación de la cláusula penal, la deuda era ilíquida y los intereses sólo procederán desde la fecha de la sentencia que la liquida, ello aún cuando esta Sala tenga conocimiento de las últimas matizaciones al principio in illiquidis non fit mora pero que, por lo expuesto, no es susceptible de aplicarse al caso present" . La sentencia se refiere, en concreto, al acuerdo adoptado por los Magistrados de esta Sala, en Junta General celebrada el día 20 de diciembre 2005, en el que se estableció una nueva doctrina que atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del " dies a quo " del devengo.

Es decir, la sentencia atiende a los intereses del artículo 1108 del Código Civil que, como los de la Ley 3/2004 , tienen en común dar una mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, dentro del sistema general de responsabilidad que en materia de obligaciones establecen los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil , con el fin de evitar que el deudor se vea favorecido por el hecho de mantener en su patrimonio la cantidad adeudada, para obtener de ella los correspondientes frutos o intereses, en perjuicio del acreedor que se vería perjudicado por la tardía satisfacción de su crédito.

No toma, por tanto, en consideración el artículo 6 Ley 3/2004 de 29 de diciembre , que de forma similar a como dispone el artículo 1100 del CC , subordina el derecho a obtener un interés especial de demora a que el acreedor haya cumplido sus obligaciones contractuales y a que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso.

En lo que aquí interesa supone ese cumplimiento de sus obligaciones por parte del acreedor, al que se condiciona el pago de los intereses, enlaza con los criterios que esta sala ha establecido en la aplicación del brocardo " in illiquidis non fit mora ", conforme al cual su abono no está condicionado a una predeterminación absoluta de total coincidencia entre la cantidad reclamada y la concedida, sino a un criterio distinto de racionalidad en la oposición cuando hay una contradicción respecto de la totalidad de la suma reclamada; por lo que, como señala la sentencia de 26 de octubre 2010 , "si no ofrecen duda los supuestos de cantidades indiscutibles o reconocidas, igualmente deben admitirse aquellos en que, tratándose de deudas de cantidad, la reducción de la reclamada resulte de compensaciones, exclusión de partidas o contingencias más o menos inicialmente inciertas pero que no justifican o explican la oposición total, pues de otro modo no se evitarían los grandes abusos por parte de los deudores morosos, a los que bastaría discutir, aún infundadamente, sobre la existencia o cuantía de la deuda, para exonerarse del pago de intereses moratorios". Estamos ante lo que esta sala ha calificado como "canon de la razonabilidad en la oposición" o criterio de la racionalidad en la oposición como pauta para resolver los supuestos de desarmonía entre lo reclamado y lo concedido, que la sentencia ha aplicado con criterio absolutamente correcto pues no solo tiene que ver con una notable discordancia cuantitativa entre lo interesado y lo concedido, sino con una previa liquidación por inexistencia de un precio cierto sobre numerosas partidas de especial fundamento o determinación compleja por aplicación de la cláusula penal y existencia de desperfectos que deja sin contenido la idea de mora o retraso en el cumplimiento de las obligaciones convenidas.

Se desestima el recurso y se imponen las costas a la recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.