STS 1131/2011, 31 de Octubre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, instruyó Procedimiento Abreviado nº 52/2008, contra Rogelio por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería que con fecha 20 de octubre de 2011 en el rollo nº 41/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Probado y así se declaras que a consecuencia de informaciones obtenidas por funcionarios del grupo IV de la Policía judicial (Estupefacientes-Tráfico a Pequeña Escala), se tuvo conocimiento de que el domicilio ubicado en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Almería, era un punto de tráfico de sustancias estupefacientes, o que dio lugar a que se iniciase una investigación policial en el curso de la cual se constató que a dicha vivienda acudían consumidores de droga que adquirían de la persona que en ese momento hubiera en se interior. En varias ocasiones observaron como el acusado Rogelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, era la persona que atendía a los consumidores y les vendía droga. Una vez comprobado dicho extremo, sobre las 21:00 horas del día 1 de marzo de 2007, se llevó a cabo una diligencia de entrada y registro, autorizada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, en funciones de guardia, en el referido domicilio hallándose en el interior del mismo los siguientes efectos. Treinta y una bolsitas termoselladas que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó se cocaína, con un peso neto de 15,075 gramos, con una pureza de 35,49%, y un valor en el mercado ilícito 922,802 €. Media tableta prensada de una sustancia que debidamente analizada resultó hachis, con un peso neto de 60,84 gramos, con un porcentaje T.H.C 2,45% y, un valor en el mercado ilícito de 277,43€. Un pequeño trozo de una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís, con un peso neto de 0,58 gramos, con un porcentaje T.H.C del 12,80%, y un valor en el mercado ilícito 2,65€.- Todas estas sustancias estaban en posesión de otra persona ya condenada por estos hechos y del acusado Rogelio , y las destinaban a la venta entre terceras personas.- Así mismo se intervinieron; diversas bolsistas de color verde que sirven de bolsitas termoselladas, un cuchillo con una hoja de unos 20 centímetros con restos de sustancia estupefaciente en la misma, tres libros de papel de arroz, una libreta con anotaciones relativas a la venta de las sustancias mencionadas, 1.120€ procedentes de dicho comercio ilícito una "Play Station", y cuatro armas prohibidas, así como un pincho casero, un machete de combate, un garrote de madera y una navaja." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rogelio , como autor de un delito ya definido contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas aceptadas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, multa de 2000 euros de responsabilidad personal caso de impago de 10 días, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y al pago de las costas procesales.- Dese el destino legal a la sustancia intervenida, y firme esta resolución comuníquese a la dirección de la Seguridad del Estado. Se acuerda el comiso del dinero y demás efectos intervenidos a los que se les dará el destino legal.- Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado, terminando con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. , 2º y 3º.- Por indefensión dada la imposibilidad de contradicción dada la imprecisión del relato del Fiscal y testificales, por insuficiente información de la acusación formulada y por no aplicación del principio in dubio pro reo, corolario del derecho a la presunción de inocencia, todo ello con caso en el art. 24.2 de la CE .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 20 de octubre de 2011.

1.- El primero de los motivos se formula al amparo del artículo 24.1 de la Constitución alegando indefensión que se funda en que la inconcreción del escrito de acusación no ha permitido ejercitar contradicción.

Se llega a decir, de suerte inexplicable dado el fundamento del motivo, que existe esa misma inconcreción en las pruebas testificales del juicio oral y en las diligencias que precedieron a éste.

El motivo segundo se formaliza sin las más mínima invocación del cauce procesal y del precepto que habilite éste, ya que la única cita que se hace de una norma es la del artículo 24 de la CE. Pero se resume en exactamente la misma tesis del primero : "insuficiente información de la acusación formulada contra su patrocinado".

Ciertamente, en lo que vendría a ser un supuesto desarrollo de tales sintéticos alegatos, lo que el recurrente cuestiona es la conclusión que el Tribunal de instancia hace sobre el resultado de la prueba practicada.

Aunque también se añade un reproche, que no solamente se formula respecto del escrito de acusación, sino también en relación "al juicio oral y a las diligencias previa": la no especificación ni del momento ni de la forma en que el comportamiento del acusado constituía tráfico de drogas (motivo primero) o que la acusación no lleva a cabo una "exteriorización suficientemente detallada" (motivo segundo) de dicho comportamiento.

2. - Pues bien, en cuanto a la suficiencia probatoria se dará adecuada respuesta al examinar el tercero de los motivos. En cualquier caso cumple advertir aquí que la especificación de los hechos, que afectan a la proscripción de indefensión, es la que debe exigirse al formular la imputación, ora la parte, para poder articular la defensa dirigida a cuestionar su veracidad o falsedad, ora, a lo sumo, la sentencia para hacer viable su impugnación. Nada tiene que ver con aquel principio la mayor o menor precisión en el producto del medio probatorio. La discusión sobre dicho resultado tiene otros cauces de impugnación. Singularmente el ya aludido de insuficiencia para avalar la citada impugnación. Pero a ello, como hemos adelantado, atenderemos al examinar el motivo tercero.

3. - Y, respecto de la supuesta indefensión por deficiencia en la información de la acusación, basta con dar por reproducido el texto de dicha acusación que el propio recurrente transcribe en parte. En aquel escrito, examinando las actuaciones, al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dice que el acusado se dedicaba a vender droga a terceros, que acudían a la vivienda que indica el escrito, especificando su ubicación, y se indica que tal dedicación consta, al menos, desde el mes de enero de 2007. Y, con inequívoca concreción, añade el escrito citado que el acusado era poseedor, conjuntamente con otro acusado, de la droga ocupada en dicha vivienda el día 1 de marzo de 2007.

   Al formular el escrito de defensa el ahora recurrente, conforme hemos comprobado bajo la autorización legal antes dicha, negó la veracidad de la imputación que se le hace, sin advertencia ni protesta alguna de falta de identificación de tales hechos.

   Al inicio de las sesiones de la vista del juicio oral, según deriva del acta examinada por este Tribunal, contra el ahora recurrente su defensa Letrada, que es la misma que suscribe el recurso de casación, no formuló ninguna protesta acerca de la dificultad de su ejercicio por causa de la supuesta inconcreción de la imputación formulada por la acusación.

4. - El recurso no denuncia tanto una vulneración del principio acusatorio cuanto una quiebra de la garantía que proscribe toda indefensión. No se trata pues de examinar si la decisión recurrida se atiene o no a los hechos objeto de imputación, que es el contenido del principio acusatorio, sino si la exposición de estos hechos da cuenta de elementos suficientes para que el acusado tenga posibilidad de cuestionar la veracidad de la misma, e incluso, acreditar la falsedad, si lo desea por no ser esa su carga.

   Y, como dicho extractado contenido de los escritos de acusación, si bien no precisa los días determinados en que fue percibida la actividad de concretas transmisiones a terceros de droga, dan cuenta de datos bastantes para que la defensa sea posible. En particular en la medida que el muy concreto dato de la posesión de droga destinada al tráfico es inequívoco en todas las circunstancias individualizadoras Aquella defensa se vuelve tanto más posible cuanto que en el acto del juicio oral se especifican los días en los que el acusado fue percibido realizando actos de entrega de droga a terceros.

   Si a ello añadimos que en ningún momento anterior del procedimiento se cuestionó esa supuesta indeterminación de la imputación, planteándose la cuestión ex novo en este recurso, es claro que el motivo debe ser rechazado.

1.- Aunque ya lo había hecho en los dos motivos anteriores, mezclando los fundamentos en la proteica alegación, el tercero expone más específicamente el reproche de que la decisión recurrida formula la declaración de hechos probados resolviendo la duda en contra del acusado y no a favor, como correspondería como "corolario de la presunción de inocencia" (sic).

Aunque el principio invocado carece de refrendo legal que le habilite para su invocación como motivo de casación, dado que el recurrente, después de ese inicio del motivo, se adentra claramente en la alegación de la garantía constitucional de presunción de inocencia, examinaremos este recurso desde esa fundamentación.

El recurrente viene a sostener, como tesis alternativa a la concluida por la sentencia, que su comportamiento ha sido siempre ajeno a cualquier acto de tráfico, tanto del realizado por él como del de favorecimiento del de otros. Y cuestiona que la prueba practicada acreditare acto alguno de tráfico, restando credibilidad a lo dicho por los testigos policiales que manifestaron insistentes en el juicio oral haber visto al acusado realizar actos de entrega de droga a cambio de dinero a terceros. Para ello da cuenta de la insuficiencia de la declaración de aquéllos por no dar respuesta a sus preguntas sobre las circunstancias desde las que tales agentes percibieron los actos de entrega. Asimismo, dada la falta de titularidad de la vivienda, cuestiona que los hallazgos en la misma con ocasión de los registros ordenados permita relacionar la droga y efectos hallados con el acusado.

2. - Respecto a la garantía constitucional de presunción de inocencia tenemos dicho en nuestras recientes Sentencias núms. 999/11 de 30 de septiembre , 988/11 de 29 de septiembre , 1109/2011 y 1110/2011 de 13 de octubre , 719/2011 de 1 de Julio, resolviendo el recurso 1807/2010 y citando las núms. 691/11 y 692/11 de 22 de junio , 576/2011 de 25 de mayo , 351/11 de 6 de mayo , 321/11 de 26 de abril , 255/11 de 6 de abril , 89/11 de 18 de febrero , 21/11 de 26 de enero , 22/11 de 26 de enero y 1161/2010 de 30 de diciembre y en las en ella citadas que: para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad .

   En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

   Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones :

   La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- no parte del vacío probatorio , o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   La segunda la inexistencia de alternativas , a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen, de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad , dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena.

   Ciertamente si, además, el Juez subjetivamente dudó, la regla de la decisión deberá ser la absolución. Pero esa regla, acorde al aforisma in dubio pro reo , solamente es controlable en la medida que el propio juzgador exteriorice que le alcanza.

   Merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia a medio de prueba indiciaria. Es decir cuando la prueba no concluye con afirmaciones sobre el hecho imputado, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos.

   Al respecto hemos dicho, entre otras en nuestra Sentencia nº 1161/10 de 30 de diciembre que "....., a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia , siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ..." ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

3. - Pues bien, ni se cuestiona la validez de los medios de prueba tomados en consideración por la sentencia, ni las conclusiones que ésta establece pueden considerarse contrarias a cánones de lógica, ciencia o experiencia. Así, en primer lugar, se ha acreditado por prueba directa -los testigos que lo vieron lo manifestaron en juicio- la realidad de que el acusado es visto efectuando actos de entrega de droga en días concretos, desde el interior del inmueble a quienes se acercaban a la ventana del mismo desde el exterior. Los agentes policiales son explícitos y creíbles cuando en juicio manifiestan que vieron al acusado desde dentro entregando la droga a adquirentes que, inmediatamente son interceptados con la droga recibida en su poder. Y no dudan sobre la identidad de la persona que vieron, indicando que es la persona del acusado.

   Establecido ese hecho base como prueba directa, cabe erigirlo en suficiente para inferir con certeza objetivamente razonable, que la droga que se ocupa en otra ocasión en la vivienda era, cuando menos, coposeída por el propio acusado vendedor.

   Sin embargo la tesis alternativa, consistente en presencia esporádica por motivos ajenos a ese trasiego en la vivienda, no tiene otro aval que la afirmación defensiva el acusado. Lo que le impide ser considerada como buenas razones que hagan dudar objetivamente de la veracidad de la imputación.

   El motivo constitucional alegado ha de ser por ello rechazado.

1.- Finalmente, en el cuarto motivo, el acusado invoca la garantía de tutela judicial efectiva en relación con el principio de proporcionalidad de las penas (sic) y el de igualdad en relación con los artículos 24 y 14 de la Constitución y 368.2 del Código Penal conforme a la redacción dada por Ley Orgánica 5/2010 .

2. - Desde luego en modo alguno cabría estimar el motivo desde las invocaciones de principios como el de proprocionalidad, que no autorizaría al juzgador a cuestionar ese juicio de proporcionalidad en los términos que refleja el contenido de la norma positiva; ni el de igualdad conforme a genéricas indicaciones de que en otros casos se hizo una aplicación de la norma penal que se invoca, ya que tal principio constitucional lo único que prohibe, conforme a reiterada doctrina constitucional, es que el mismo órgano en casos idénticos resuelva de manera diversa, presupuestos cuya concurrencia ni se esfuerza en invocar el motivo.

   Pero reconduciendo el motivo al cauce que el penado no llega a indicar, es decir el de infracción de ley previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tampoco podemos acceder a la casación solicitada.

3. - En relación con los elementos del subtipo atenuado regulado en la nueva norma del artículo 368.2 del Código Penal , hemos dicho entre otras en las Sentencias nº núms. 1011/11 de 6 de octubre, resolviendo el recurso nº 10757/11 y 923/11 de 20 de septiembre en el recurso nº 724/11 :

   1. Que se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena.

      Al respecto se ha recordado que, conforme a la doctrina constitucional, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto ( STS nº 879/2011 de 27 de julio ).

      Y en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 731/2011 de 13 de julio , también dijimos: el hecho de que el tribunal pueda optar por aplicar o no el tipo privilegiado, no elimina su consideración de subtipo atenuado y por ende el carácter de entidad delictiva diferente, cuya aplicación antes de la reforma no era posible.

      El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación.

   2. Que, en consecuencia, la estimación de concurrencia de la hipótesis típica y la individualización subsiguiente de la pena no cabe considerarlas como actos de arbitrio judicial.

      Así hemos dicho: el arbitrio judicial se encuentra bien constreñido por esa previsión típica añadida y por la relevancia que, en cuanto a la pena, despliega la circunstancia que no tendría como regla genérica de aplicación de pena. Tales hipótesis no deben ser excluidas de la aplicación retroactiva a que se refiere la disposición transitoria tercera antes citada.

      Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 352 de 6 de mayo de 2011 que resuelve el recurso 10.027/2011 , comenzamos advirtiendo que las facultades conferidas al juzgador nunca son incondicionadas y que, por ello, su decisión no puede ser arbitraria...............la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado (art. 9-3 y 24-1º C.E ) pueda rechazar su aplicación el tribunal ( STS 15 de Julio del 2011, Recurso: 10078/2011 ).

   3. La hipótesis típica remite, en primer lugar a la entidad del hecho, concepto cuya indeterminación ha llevado a varios esfuerzos de concreción jurisprudencial.

      Se ha partido con carácter general a estos efectos de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Así en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 731/2011 de 13 de julio se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto típico .

      Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las Sentencias TS nº 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la Sentencia del TS de 26 de Julio del 2011, recurso: 26/2011 se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra Sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011 , también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%.. Genéricamente en la citada Sentencia TS nº 731/2011 se refiere la supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoctivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa .

      Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo , cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.

      Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gr. con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina ( STS nº 731/2011 de 13 de julio ).

   4. La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.

      La no posibilidad de doble consideración de una misma circunstancia ha llevado a la exclusión en principio a estos efectos de las que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad.

      Entre tales circunstancias han merecido consideración en nuestra jurisprudencia: la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un " modus vivendi ", como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro ( STS nº 731/2011 de 13 de julio y la de 26 de julio de 2011 resolviendo recurso 26/2011).

      Mas amplia es la consideración que se asume en la Sentencia 879/2011 de 25 de julio , citando la nº 927/2004, y en la que atribuye relevancia a estos afectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales , su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

   5. Finalmente, que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 C.P . De concurrir alguna de ellas la opción lenitiva conferida al tribunal desaparecería.

4. - El relato de los hechos que se declaran probados, y que resulta incólume por el rechazo de los demás motivos del recurso, pone de manifiesto que la entidad de la gravedad del comportamiento del acusado va más allá del ocasional acto de tráfico. Incluso más allá de las dos ocasiones en que fue avistado realizando actos concretos de transmisión.

   En efecto la sentencia infiere, de suerte que no puede cuestionarse su adecuación a cánones de lógica y experiencia, que los efectos ocupados en el registro de la vivienda, por un lado, predican más amplia actividad delictiva y, por otro lado, que esa actividad no era ajena a la voluntad y actuación del recurrente.

   Por ello, aunque no constan circunstancias personales que se erijan en óbice para la aplicación del subtipo atenuado, la gravedad de la conducta del acusado le excluye de los que merecen la atenuación inútilmente postulada en el recurso.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.