STSJ Galicia 33/2011, 11 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 33/2011 |
| Fecha | 11 Octubre 2011 |
T.S.J.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00033/2011
S E N T E N C I a Núm. 33
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
Sala de lo Civil y Penal
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Pablo Saavedra Rodríguez
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Pablo A. Sande García
Don José Antonio Ballestero Pascual.
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A Coruña, once de octubre de dos mil once.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 19/2011, interpuesto, en nombre y representación de don Jenaro , por el procurador don Raniero Fernández Pérez, y aquí representado por el procurador don Gonzalo Lousa Gayoso, y asistido por la letrada doña Elena Fernández Castro, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, el 20 de mayo de 2010, en el rollo número 448/2009 , conociendo en segunda instancia de los autos de procedimiento ordinario número 342/2008, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Padrón, sobre acción declarativa de serventía, siendo recurrido don Samuel , representado por la procuradora doña Monserrat López Rodríguez con la asistencia letrada de don Pedro Trepot Silva.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez.
Primero .- Con fecha de registro de entrada de 31 de julio de 2008 la parte aquí recurrente interpuso demanda de juicio ordinario contra don Samuel , don Ambrosio , don Edemiro y don Indalecio , don Jenaro y contra la Comunidad Hereditaria de doña Natalia , ante el Juzgado decano de Padrón, que fue turnada al Juzgado nº Dos, y en la que tras las alegaciones fácticas y de derecho que consideró oportunas, terminó solicitando se dictase sentencia con el siguiente contenido:
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- Se declare que la vía de acceso a la finca descrita en el hecho primero, así como al resto de las fincas integrantes del Agra o Vilar es una serventía.
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- La obligación de los demandados, D. Samuel , D. Ambrosio , D. Edemiro y D. Indalecio a reintegrar el acceso a la serventía a D. Jenaro y al resto de copropietarios del Agra o Vilar, así como a retirar la viña que sobrevuela el tramo que va desde el punto "A" al punto "B" del plano que se adjunta con el Informe Pericial aportado por esta parte (Doc 10) y los postes que los sustenta o bien, se coloquen a una distancia que permita la entrada y salida de tractores con sus respectivos remolques de carga para poder trabajar las fincas en su uso normal.
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-Se requiera a D. Samuel , D. Ambrosio , D. Edemiro y D. Indalecio para que procedan a ello dentro del plazo prudencial que este Tribunal determine; apercibiéndoles que, de lo contrario se instará su ejecución, siendo las costas de este procedimiento ejecutivo a su exclusivo cargo.
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- Se declaren nulos los títulos que exhiban los demandados para fundar su derecho a transmitir y poseer respectivamente.
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- Se requiera a los demandados D. Samuel , D. Ambrosio , D. Edemiro y D. Indalecio para que en el futuro se abstengan de realizar actos de modificación o alteración de la serventía sin el consentimiento unánime de copropietarios.
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- Se condene a los demandados, en caso de oposición, a las costas del presente procedimiento.
Subsidiariamente, se tenga por interpuesta demanda de juicio verbal de la acción prevista en el art. 90.1 de la Ley 2/2006 de derecho civil de Galicia, contra D. Samuel , D. Ambrosio , D. Edemiro y D. Indalecio , D. Jenaro , comunidad hereditaria de doña Natalia y demás personas desconocidas o inciertas a quienes el ejercicio de esta acción pudiera afectar y seguido que sea el proceso por sus trámites legales, en su día dicte sentencia acordando condenar a los demandados a permitir que el portalón de acceso al agra o vilar Horta dos Varela permanezca abierto como hasta hace unos años absteniéndose de realizar conductas que impidan el derecho de uso de dicha entrada a la servidumbre de paso. Subsidiariamente, que se entregue una copia de las llaves del candado al demandante, así como a aquellos copropietarios de fincas enclavadas na "Horta dos Varela". Asimismo, que se condene a os demandados a retirar la viña que sobrevuela el tramo que va desde el punto "A" al punto "B" del plano que se adjunta con el Informe Pericial aportado por esta parte (Doc. 10) y los postes que los sustenta o bien, se coloquen a una distancia que permita la entrada y salida de tractores con sus respectivos remolques de carga para poder trabajar las fincas del demandante y sus hijos en su uso normal, con imposición de costas a la parte demandada.
Personado el demandado don Samuel , aquí recurrido, se opuso a la demanda solicitando su desestimación con imposición de costas.
No se personaron el resto de demandados que fueron declarados en rebeldía.
Celebrada la pertinente audiencia previa y el posterior juicio en el que se practicaron las pruebas declaradas pertinentes de las solicitadas por las partes con el resultado que obra en autos, y formuladas las alegaciones finales quedó el pleito visto para sentencia, la cual fue dictada el 9 de julio de 2009 y cuyo fallo es el siguiente:
Estimo parcialmente la demanda presentada por Jenaro contra Samuel , Ambrosio , Edemiro , Jenaro , Comunidad Hereditaria de Natalia , y Indalecio y en consecuencia:
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- Declaro que la vía de acceso a la finca descrita en el hecho primero de la demanda, así como al resto de las fincas integrantes del Agra o Vilar "Horta dos Varela" es una serventía.
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- Condeno a los demandados Samuel , Ambrosio , Edemiro y Indalecio a reintegrar el acceso a la serventía al demandante y al resto de los copropietarios del Agra o Vilar, facilitándoles una copia de la llave que cierra el portal o debiendo dejar el mismo abierto, con obligación de abstenerse en el futuro de realizar actos de modificación o alteración de la serventía sin el consentimiento unánime de los propietarios.
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- Desestimo el resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda.
En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Segundo. - Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación don Samuel . La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, dictó sentencia con fecha 20 de mayo de 2010 con el siguiente fallo:
Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Samuel contra la sentencia pronunciada en este juicio por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Padrón, de fecha 9 de julio de 2009 , sentencia que revocamos, salvo en el pronunciamiento de que los demandados Sres. Indalecio Edemiro Ambrosio han de entregar al demandante, don Jenaro , una copia de la llave que cierra el portal o dejar éste abierto, en cuya única pretensión se estima la demanda, desestimándola en las demás; sin imposición de costas en ninguna de las instancias.
Fundamenta su resolución la Audiencia en que no se da los requisitos para calificar el camino de serventía y que, por el contrario, nos encontramos ante una servidumbre de paso.
Tercero .- Con fecha de presentación de 22 de junio de 2010 la representación procesal de don Jenaro...
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