STS 976/2011, 21 de Septiembre de 2011
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2011:6083 |
| Número de Recurso | 10661/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 976/2011 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil once.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Baldomero , contra el Auto de fecha 7 de Febrero de 2011, dictado por la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rodríguez Orozco.
El Juzgado Central de Instrucción nº 5, instruyó Sumario nº 15/2004, contra Baldomero , y una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección II, que con fecha 7 de Febrero de 2011 dictó Auto que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho :
"PRIMERO.- Con fecha 30 de mayo de 2006, se dictaba sentencia en la presente causa, hoy firme, en la que, entre otros, era condenado Baldomero , como autor de un delito de falsificación de tarjetas de crédito de los arts. 386 y 387 C.P . a la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y como autor de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 74 C.P . a la pena de 3 años de prisión y la misma accesoria de inhabilitación.- SEGUNDO.- Con fecha 19 de enero de 2011 el penado realizaba comparecencia en la Sección solicitando que le fuera revisada la sentencia por la que fue condenado, a cuyo fin, mediante diligencia de ordenación del día siguiente, se solicitó del Colegio de Abogados designación de letrado, a la vez que se dio traslado de la petición del penado al M.F. y a su propia defensa para que en el plazo de una audiencia informaran sobre revisión de sentencia, a tenor de lo previsto en la Disp. Trans. 2ª de la L.O. 5/2010, informando el primero mediante escrito de 20 enero de 2011 , en el sentido de considerar procedente la revisión y se impusiera una nueva pena de 6 años de prisión, y posteriormente la defensa en escrito con entrada en la Sección el 3 de febrero de 2011, solicitando también la revisión y que se impusiese una nueva pena de 4 años de privación de libertad". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
"LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A REVISAR la sentencia dictada en la presente causa, en lo que se refiere a las penas impuestas en la misma a Baldomero ". (sic)
Tercero.- Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Baldomero que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando un PRIMER Y UNICO MOTIVO DE CASACION: Por inaplicación indebida del art. 399 bis C.P ., al amparo del art. 849.1 LECriminal.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Septiembre de 2011.
Por sentencia de 30 de Mayo de 2006 de la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , condenó a Baldomero como autor de un delito de falsificación de moneda en la modalidad de tarjetas de crédito a la pena de ocho años de prisión y como autor de un delito de estafa continuada a la pena de tres años de prisión.
Por auto de 7 de Febrero de 2011 , la misma Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , acordó no haber lugar a revisar la sentencia de acuerdo con la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 .
Es contra esta resolución que se formaliza recurso de casación por el penado el que lo desarrolla a través de un único motivo en el que por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, denuncia como indebidamente aplicada la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 .
En síntesis , la argumentación del recurrente es que en el momento en que fue condenado, el delito de falsificación de tarjetas estaba equiparado, en cuanto a la pena, a la correspondiente al delito de falsificación de moneda de conformidad con el art. 387 Cpenal en el texto en vigor en la época de enjuiciamiento.
Posteriormente, la L.O. 5/2010 ha fijado una nueva pena para el delito de falsificación de tarjetas en el actual art. 399 bis se fija como pena tipo la de prisión de cuatro a ocho años de prisión . Hay que recordar que con la legislación anterior a la L.O. 5/2010 , la equiparación punitiva entre la falsificación de moneda y la de tarjetas de crédito suponía una pena de prisión situada entre los ocho años hasta los doce años.
Precisamente, la rebaja penal que se contiene en el actual art. 399 Cpenal, tiene su origen con el Pleno no Jurisdiccional de 28 de Junio de 2002 , en el que se pronunció el Pleno favorablemente a la procedencia de que por el Tribunal competente para la resolución del recurso de casación, se pudiera acudir a lo dispuesto en el art. 4-3º del Cpenal al Gobierno de la Nación, exponiéndole la conveniencia de incluir en el Cpenal un precepto específico relativo a la falsificación de tarjetas de crédito con fijación de una pena más adecuada que la resultante de la equiparación de esta figura con la de la falsificación de moneda, y todo ello de acuerdo con la Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea de 28 de Mayo de 2001, relativa ala lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo.
Segundo.- El argumento del Tribunal, en una lectura literalista de la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 es que como la pena de ocho años que se le impuso al recurrente, de acuerdo con el art. 387 del Cpenal anterior a la L.O. 5/2010 es también "pena imponible" de acuerdo con el actual art. 399 bis, no procede la revisión.
El recurrente discrepa de este razonamiento.
No le falta razón al recurrente, y ello aún reconociendo que la propia doctrina de esta Sala no es uniforme en este aspecto, ya que se contabilizan sentencias que sostienen la interpretación de la Disposición Transitoria Segunda como pena en abstracto imponible, y otras, sin embargo, sostienen que como "pena imponible" debe entenderse como pena en concreto y por tanto con respeto a las reglas penológicas del art. 66 Cpenal y manteniendo el mismo juicio de proporcionalidad que el efectuado en la sentencia de instancia.
Establece la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 de Reforma del Código Penal que procederá la revisión de las sentencias firmes "....aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código...." (el subrayado es nuestro).
Este precepto, en una pura aplicación mecanicista y lineal podría ser entendido, en el sentido de que si la pena impuesta de acuerdo con la legalidad anterior, fue de ocho años de prisión, no procedería la revisión porque, también esa pena de seis años podría ser impuesta con la legalidad actual, si bien hoy constituye el nuevo máximo legal .
Esta argumentación no es correcta a juicio de esta Sala, y ello por varios argumentos .
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Tal interpretación supone un tratamiento discriminatorio en relación a los penados cuya sentencia no sea firme para quienes sí está previsto una adaptación a la nueva legalidad de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010. Discriminación que carecería de justificación más allá de que unas causas hayan tenido una tramitación más rápida que otra, lo que se traduce que a los penados condenados en sentencias firmes no se les revisa, y sí a los no penados en sentencias no firmes.
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Tal tratamiento discriminatorio incide, a no dudar, en el principio de proporcionalidad de las penas . Ciertamente el principio de proporcionalidad no está recogido en la Constitución, sin embargo no puede dudarse de su vigencia en nuestro sistema jurídico penal en su doble proyección frente al legislador a la hora de fijar los delitos y las penas, y frente al juzgador a la hora de individualizar judicialmente la pena. Hay que recordar que como ya declaró una antigua sentencia de esta Sala --STS de 18 de Junio de 1998 -- el principio de proporcionalidad "es el eje definidor siempre de cualquier decisión judicial" , lo que ha sido recordado en sentencias posteriores -- SSTS 500/2004 de 20 de Abril , 747/2007 ó 827/2010 --. De esta última sentencia retenemos la reflexión de que dicho principio se proyecta en dos ámbitos: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho, ya que en definitiva la culpabilidad y la gravedad son las medidas de la respuesta penal.
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También la doctrina del Tribunal Constitucional ha reconocido la vigencia de este principio, y en relación al legislador, declara la STC 53/1985 que "....el legislador ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento....". La STC 55/1996 , recordada en la STC del Pleno 136/1999 --asunto mesa nacional de HB-- declara en relación al principio de proporcionalidad en relación a los derechos fundamentales "....Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza....".
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En la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su art. II-109 - Título VI , reconoce los principios de legalidad y de proporcionalidad de delitos y penas "....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....".
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No es argumento ocioso el del art. 2-2º del Cpenal que reconoce el principio de retroactividad de las leyes penales en cuanto favorezcan al reo "....aunque al entrar en vigor hubiese recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena....", supuesto que es, cabalmente, el que nos ocupa .
Al así razonar no se está postulando una sustitución del gobierno de las normas por el gobierno de los Jueces, fruto de un indeseado activismo judicial sino reconocer que desde el principio constitucional que constituye el eje de la legitimación del poder judicial: el sometimiento a la Ley que preceptúa el art. 117 de la Constitución , tal sometimiento lo es desde el respeto y valores de los principios constitucionales que deben inspirar y orientar la aplicación de la legislación penal ordinaria, máxime cuando lo que está en juego es un valor tan relevante como es la libertad individual , y en relación con ello el principio de retroactividad de las leyes favorables.
En definitiva , entendemos que por los razonamientos expuestos, el término "pena imponible" debe ser interpretado en concreto y no como pena abstracta imponible y por tanto con respeto a las previsiones del art. 66 Cpenal y sobre todo al juicio de proporcionalidad que se hubiese efectuado en la sentencia, originalmente, por el Tribunal sentenciador.
Todo ello, aboga por la estimación del recurso .
Tercero.- Más aún, consta en la sentencia de la Audiencia Nacional, a la hora de la individualización judicial de la pena en el f.jdco. quinto que al recurrente Baldomero se le impone la pena mínima, esto es ocho años de prisión, pena mínima de acuerdo con la legalidad anterior.
Evidentemente, en el momento de efectuar la nueva individualización judicial, la Sala debe tener en cuenta la importante reducción de la pena operada en el nuevo tipo penal del art. 399 bis y teniendo en cuenta las reglas penológicas del art. 66 Cpenal y muy especialmente su párrafo 6º --no concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes--, y por tanto acuerda imponerla en la mitad inferior , pero no en el mínimo de cuatro años de prisión, sino en la extensión de cinco años de prisión, pena que estimamos proporcionada a la gravedad de los hechos y en concreto a la gran cantidad de tarjetas que se le ocuparon.
Procede la estimación del motivo .
Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Baldomero , contra el Auto de 7 de Febrero de 2011, dictado por la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta sentencia y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil once.
En la causa instruida por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, Sumario nº 15/2004, contra Baldomero , se ha dictado Auto que HA SIDO CASADO Y ANULADO PARCIALMENTE por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos incluidos en la sentencia casacional, acordamos imponer la pena de cinco años de prisión al recurrente como autor del delito de falsificación de tarjetas de que fue condenado en la instancia.
Que debemos revisar la condena impuesta en la sentencia de 30 de Mayo de 2006 de la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y en sustitución de la pena que le impuso a Baldomero , le imponemos la pena de CINCO AÑOS de prisión.
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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