STS, 8 de Septiembre de 2011

La Sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que conociendo de los presentes recursos contencioso-administrativos n° 382/04 -C y 619/05-B, interpuestos, respectivamente, por la Procuradora Dña. Paloma Maisterra Polo, en nombre y representación de la Compañía "CANTERAS REUNIDAS DE ALABASTRO, S.L." (CANREAL), y la Procuradora Dª Pilar Balduque Martín, en nombre y representación del ente público ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), contra el acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Zaragoza referido en el encabezamiento de esta sentencia, debemos fijar y fijamos el justiprecio a satisfacer por los recursos mineros de alabastro existentes en las zonas de dominio público y servidumbre del AVE en 2.214.288,59 euros, suma que devenga intereses de demora desde el 25 de febrero de 2000, inclusive, sin que se haga especial pronunciamiento sobre costas" .

Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de la compañía "CANTERAS REUNIDAS DE ALABASTRO, S.L." presentó escrito, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación y, previos los trámites legales, se dictara Sentencia ".por la que estimando el presente recurso, case y anule dicha sentencia; y, en su lugar, estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por mi mandante, declare no ser conforme a derecho el acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Zaragoza dictado el 26 de enero de 2004 en el expediente 147/01 y en su lugar declare que el justiprecio que tiene que ser abonado a CANTERAS REUNIDAS DE ALABASTRO, S.L. por la expropiación parcial de los derechos mineros a los que se refiere dicho acuerdo asciende a la cantidad de OCHO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS Y OCHENTA CÉNTIMOS (8.637.797,80 euros) incluye el premio de afección, más los intereses legales de dicha cantidad desde el día 16 de noviembre de 1995 o, subsidiariamente, desde el día 15 de mayo de 1996.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizara su escrito de oposición, lo que verificaron en tiempo y forma, impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimaron procedentes y suplicando que la Sala dictara Sentencia que desestime el recurso, confirme la sentencia recurrida, con costas para la recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día siete de septiembre del presente, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso , Magistrado de la Sección.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 15 de julio de 2008, en los recursos contencioso administrativos acumulados números 382/04 y 619/05 , deducidos por la hoy aquí recurrente "Canteras Reunidas de Alabastro, S.L.", y el ente público "Administrador de Infraestructuras Ferroviarias" (ADIF), contra resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Zaragoza, de fecha 26 de enero de 2004, ratificado en reposición por el de septiembre de 2005, por la que se fijó el justiprecio a satisfacer a la sociedad limitada referenciada en la cantidad de 6.353.495,45 euros, por no poder extraer parte de los recursos mineros de alabastro como consecuencia de la ejecución de las obras del proyecto "Línea de Alta Velocidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesa. Tramo V. Subtramo II a".

La sentencia de mención aminora el precio fijado por el Jurado, concretándolo en 2.214.288,59 euros.

En el fundamento de derecho tercero cuantifica el Tribunal "a quo" los recursos mineros en atención al informe emitido al efecto por el perito judicial, indicándose que es sustancialmente idéntico al rendido a instancia de la sociedad expropiada por un equipo multidisciplinar de la Facultad de Geología de Oviedo, concretándolos en 222.638 toneladas, correspondiendo 17.957 toneladas a la explotación "La Salada A", 145.119 toneladas a la denominada "Fuentes" y 59.562 toneladas a la "La Salada C".

Ya en dicho fundamento advierte el tribunal de instancia que la concesión de la explotación de esta última se encuentra en trámite.

En el fundamento de derecho cuarto determina el Tribunal el beneficio por tonelada, compartiendo en este extremo el facilitado por el perito de la Administración en su hoja de aprecio, en concreto, el de 12,26 €/t.

Después de advertir que el método más idóneo para fijarlo sería atender a los ingresos y gastos reales de las concesiones que la sociedad expropiada tiene en explotación, pero que dichos datos son desconocidos, rechaza un informe emitido por "Providet" a instancia de dicha mercantil con la consideración que los costes medios que facilita no están contrastados con una contabilidad analítica que los respalde, así como la valoración del Jurado, ahora en atención a que parte de datos proporcionados por la expropiada, sin más modificación que la rectificación de errores aritméticos. A continuación califica de llamativo, por elevado, el beneficio por tonelada a que llega el Jurado (48,2%), y de exiguo el que propugna ADIF (1,609 €/t), con los razonamientos que a continuación transcribimos por su interés. Dice así el Tribunal: "A este respecto llama la atención el elevado beneficio por tonelada a que llega el Jurado, nada menos que del 48,2% (76,629 euros/tm (valor del alabastro) - 39,683 euros/tm (coste de obtención) = 36,946 euros/tm (beneficio del 48,2%), siendo de señalar que Provodit en su informe fija unos costes por tonelada para cortas hasta 20 mts de 4.750 pesetas, cuando ya en el Proyecto General de Aprovechamiento presentado en 1991 por «Canteras Reunidas de Alabastro, S.L.» para obtener la concesión de explotación «La Salada A» se consigna un coste por tonelada bruta extraída de 4.108 pesetas, una vez deducidos los gastos de limpieza en cantera (5.015 - 907 = 4.108) -véase el folio 63 de la carpeta 6/11 del expediente administrativo-, y además parece que en dicho importe no se comprende el coste de los trabajos de restauración del terreno.

Ciertamente, tampoco se puede aceptar el exiguo beneficio industrial que propugna en este proceso el ente público Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, a saber, de 1,609 euros/tm, ya que se basa en un informe extrajudicial de parte que fija dicho beneficio en función de las cuentas anuales de la sociedad presentadas en el Registro Mercantil, cuando las mentadas cuentas en ocasiones no muestran la verdadera realidad económica de la compañía, (piénsese en una posible ocultación de beneficios para deducir impuestos), y por otro lado no muestran la marcha específica de la explotación minera, sino la global de CANREAL, cuya actividad principal es la fabricación de objetos de alabastro" .

Concluye el fundamento de derecho expresando que "... como en autos no se practicó prueba por perito designado judicialmente encaminada a determinar el beneficio por tonelada de la explotación minera, se estima adecuado acudir al porcentaje aceptado por el perito de la administración en la hoja de aprecio de ésta, quién señala un beneficio industrial, razonable y prudente, del 16%, que aplicado al precio de venta establecido por el Jurado (12.750 pesetas/tm) supone la cantidad de 2.040 pesetas/tm, es decir, 12,26 euros/tm" .

En el fundamento de derecho quinto analiza el Tribunal de instancia la situación de la concesión minera LA SALADA C y expresa las consecuencias que de tal situación se deriva, valorando las reservas mineras que en ella se hallan como un derecho potencial.

Dice así el fundamento de derecho quinto:

"De las tres concesiones mineras, una «La Salada C», nº 2.751, se encuentra en tramitación. Se trata de una solicitud de concesión directa de explotación relativa a 77 cuadrículas, que fue admitida a trámite el 15 de abril de 1999, estando aún pendiente de resolución. En la substanciación del expediente, la Dirección General de Calidad Ambiental consideró necesario que la solicitud se sometiese a Evaluación de Impacto Ambiental, según resolución de 21 de junio de 1999. Ante ese requerimiento «Canteras Reunidas de Alabastro, S.L.» presentó el preceptivo Estudio de Impacto Ambiental fechado en octubre de 1999, al que recayó informe desfavorable de la Dirección General del Medio Natural de fecha 29 de noviembre de 2001 en razón a sus carencias documentales. Con fecha 7 de octubre de 2002 CANREAL presentó un escrito renunciando a 53 cuadrículas, en el que se decía lo siguiente: «Que a raíz de los requerimientos efectuados por el Departamento de Medio Ambiente de la Diputación General de Aragón en relación con el Estudio de Impacto Ambiental de la solicitud de concesión que nos ocupa y el elevado costo económico que conllevaba atender lo por dicho Departamento solicitado, la sociedad compareciente ha vuelto a realizar un análisis de la ubicación de los yacimientos de alabastro en la misma, poniéndose de manifiesto que en gran parte de la concesión, por la configuración del terreno y las cotas del mismo, la explotación de dicho recurso tendría que llevarse a cabo en unas condiciones ... que no son de interés para esta sociedad ni a corto ni a medio plazo.» La mentada renuncia parcial de 53 cuadrículas fue admitida por el Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno de Aragón, según resolución de 10 de agosto de 2005 del Director del Servicio Provincial de Zaragoza, por lo que la solicitud es ahora solo de 24 cuadrículas mineras, curiosamente las correspondientes a la zona de paso del ferrocarril (véase el plano obrante al folio 466 de los autos), quedando fuera la zona prevista de inicio de la explotación en el proyecto original.

El 26 de enero de 2005 la Dirección General de Calidad Ambiental dio por desistida a «Canteras Reunidas de Alabastro, S.L.» del procedimiento de evaluación ambiental al no haber presentado la documentación pedida al respecto, pero tal decisión fue revocado mediante Orden del Consejero de Medio Ambiente de 10 de mayo de 2005, por la que se acordó reanudar la tramitación y se otorgó a la entidad actora un plazo de 20 días para que aportase la documentación que faltaba, cosa que hizo el 30 de junio de 2005, recayendo finalmente resolución de la Dirección General de Calidad Ambiental de fecha 16 de noviembre de 2006 favorable, desde la perspectiva ambiental, a la explotación minera, pero limitando de que se aprobara la concesión por la autoridad minera, en concreto se excluyen las áreas de explotación 6, 7 y 8, quedando circunscrito el aprovechamiento a las áreas 1, 2, 3, 4 y 5, antes de comienzo de las obras se realizará por un técnico competente y cualificado en botánica, acompañado del A.P.N. de la zona, una prospección en busca de Krascheninnikoia ceratoides, excluyéndose de la explotación el área o áreas con presencia de dicha especie, también de forma previa a inicio de cualquier obra o remoción del terreno, o en fase definitiva de redacción del proyecto, se realizará un estudio de impacto sobre el Patrimonio Arqueológico y de localizarse algún yacimiento arqueológico se procederá a su protección o excavación y documentación, si es necesario, las operaciones de extracción del material se realizarán por medios mecánicos, excluyéndose las voladuras, etc.

En tal situación solo cabe indemnizar el derecho potencial de «Canteras Reunidas de Alabastro, S.L.» a realizar la explotación minera solicitada, estableciendo la jurisprudencia una compensación económica que, en función de los factores del caso, oscila entre el 10% y el 30% de los beneficios netos derivados de una explotación efectiva del yacimiento en cuestión (véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1999 , 1 y 10 de marzo y 12 de julio de 2001 , entre otras); pues bien, en el supuesto de autos, si tenemos en cuenta que la entidad recurrente renunció a 53 de las 77 cuadrículas inicialmente solicitadas, siendo curioso que se haya quedado con las correspondientes a la zona por donde pasa el ferrocarril (la mentada renuncia se efectuó con posterioridad al acta de ocupación), la demora mostrada en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental (llegó a ser tenida por desistida, si bien luego dicha decisión se revocó), así como el condicionado impuesto por razones ambientales, se estima adecuado fijar la indemnización por la concesión en trámite en el 15% de las ganancias o beneficios que pudieran obtenerse de su explotación.

Por lo tanto, la suma total a satisfacer en concepto de justiprecio asciende a 2.214.288,59 euros, cifra que se desglosa así: 220.152,82 (17.957 Tm x 12,26 - beneficio industrial - = 220.152,82) + 1.779.158,94 (145.119 tm x 12,26 = 1.779.158,94) + 109.534,52 (59.562 x 12,26 x 0,15 = 109.534,52) + 105.442,31 (5% como premio de afección sobre las cantidades anteriores) = 2.214.288,59 euros."

Ya en el fundamento de derecho sexto analiza y resuelve la petición de abono de intereses en los siguientes términos: "La actora pide el abono de intereses a partir de la fecha en que se llevó a cabo la ocupación, estimando que ello tuvo lugar en noviembre de 1995, mas la presente pieza de justiprecio dimana de la ocupación de fecha 24 de febrero de 2000, pues hubo un cambio en el trazado de la línea férrea, siendo claro que los recurso mineros concretamente afectados no fueron los contemplados en el acta previa levantada el 16 de noviembre de 1995, sino los derivados de acta de ocupación de fecha 24 de febrero de 2000, de donde resulta que los intereses se devengan desde el 25 de febrero de 2000, inclusive, conforme a lo dispuesto en la regla 8ª del artículo 52 de la Ley de Expropiación Forzosa . En todo caso es de aclarar que el acta levantada el 16 de noviembre de 1995 es un acta previa, no un acta de ocupación y si bien en ella «Canteras Reunidas del Alabastro, S.L.» renuncia al depósito previo y accede a la ocupación, ello no significa que esta se hubiese realizado ese mismo día" .

Disconforme la expresada con la sentencia, fundamenta el recurso en cuatro motivos, todos ellos aducidos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional .

Por el primer motivo, dirigido a cuestionar el beneficio fijado en la sentencia por tonelada extraída, denuncia "... la infracción de la jurisprudencia relativa a la presunción de legalidad, acierto y veracidad de las resoluciones de los Jurados Provinciales de Expropiación".

Aduce la recurrente en el citado motivo que ADIF no ha practicado prueba pericial alguna en autos y que la practicada a su instancia es absolutamente inidónea para desvirtuar la presunción de veracidad, acierto y legalidad de las resoluciones del Jurado Provincial de Expropiación. Argumenta que aunque ADIF había anunciado prueba pericial luego no la propuso, siendo la única prueba pericial la practicada a su instancia, sobre el único parámetro de la resolución del Jurado que impugnaba, a saber, el volumen de reservas afectado. Señala que la sentencia de instancia no admite el cálculo que el Jurado Provincial de Expropiación realiza del valor atribuible a las toneladas de alabastro afectadas por la expropiación y ello sobre la base de que le parece elevado el beneficio determinado por el Jurado, sin prueba pericial alguna que lo apoye, lo que iría en contra de la jurisprudencia transcrita de que "no bastan meras afirmaciones, por muy lógicas que resulten, sino que se hace preciso para imponerlas unas pruebas específicas y concretas de cada uno de los puntos sobre los que se discrepa con el acuerdo del Jurado".

En el segundo motivo denuncia la "... vulneración por aplicación indebida de la jurisprudencia relativa a la valoración del derecho potencial de explotación del propietario del terreno sobre los recursos de la Sección A), relacionado con el artículo 40 de la Ley de Minas , cuya infracción también se denuncia" .

Argumenta la recurrente que, en el caso que nos ocupa, nos encontramos con una empresa minera que tiene diversos derechos mineros, derivados uno de permisos de investigación -la concesión FUENTES- otros de un permiso de exploración -la concesión LA SALADA A) y LA SALADA C), existiendo también una SALADA B) pero con declaración de impacto ambiental desfavorable. Entiende por ello que, al tratarse de una empresa minera, cuando se le expropia una concesión minera, se le está privando de reservas mineras, que no son renovables, y respecto a las que ha exteriorizado la voluntad de explotación al solicitar el permiso de exploración, obtenerlo, explorar, solicitar la concesión de explotación y tramitarla, quedando pendiente únicamente de resolución. Alega también que la Ley de Minas reconoce al titular de un permiso de exploración la prioridad en la petición de concesiones directas sobre terrenos francos y registrables, y que tal derecho fue ejercitado para LA SALADA C), por lo que la mención al derecho potencial o expectativa de derechos no es conforme a derecho, al tener un carácter reglado, ostentado la prioridad y contando con la declaración de impacto ambiental favorable, debiendo, por ello, merecer el mismo trato que el resto de las concesiones afectadas, sin que en ningún caso se justifique la reducción al 15% con base en una jurisprudencia inaplicable o por el mero hecho de que no hubiera sido todavía firmada la resolución que lo otorga, tramitándose todo el procedimiento con resultado favorable.

En el tercero de los motivos, con idéntica finalidad que en el segundo, aduce que se ha infringido "... la jurisprudencia relativa a la presunción de legalidad y acierto de las resoluciones de los Jurados Provinciales de Expropiación" .

Esgrime la recurrente que la sentencia recurrida está valorando las posibilidades de explotación de la concesión, contradiciendo el criterio del Jurado Provincial sin que exista prueba alguna sobre ello. La sentencia comete error de derecho al aplicar una jurisprudencia que se refiere a otro supuesto en los que no se ha exteriorizado la voluntad del propietario del terreno de explotar el subsuelo, y además, el condicionado impuesto por razones ambientales no puede dar lugar a una reducción del valor asignado a las reservas de esta concesión, pues solo una prueba pericial, no practicada, hubiera podido concluir que el cumplimiento de ese condicionado conllevaba un mayor coste de explotación, afectando por ello al valor de dichas reservas.

El cuarto y último motivo señala que se ha infringido "... la regla 8ª del artículo 52 de la Ley de Expropiación Forzosa y la jurisprudencia que lo interpreta" .

Aduce que es un hecho admitido por la sentencia que la expropiación que nos ocupa se inició en el año 1995, que en noviembre de ese año se procedió a levantar las actas previas a la ocupación y que en dichas actas la recurrente accedió a la ocupación, quedando solo pendiente de determinar el concreto volumen de reservas afectado, por lo que no es adecuada la fecha de ocupación tomada en consideración por la sentencia de instancia. Entiende que la sentencia recurrida no considera que la ocupación se produjo el día del levantamiento del acta previa en noviembre de 1995, como sostiene, y que debería haberse fijado como fecha a quo, los seis meses siguientes a dicha fecha, dado que cualquier otra demora en la materialización de la ocupación es imputable a la expropiante y es ajena a la recurrente.

Con relación al primer motivo, dirigido, conforme ya adelantamos, a cuestionar el precio fijado por el Jurado por tonelada de alabastro, se fundamenta, como ya también anunciamos en la vulneración de principio de presunción de acierto de las resoluciones del Jurado. Al respecto debe recordarse que la doctrina jurisprudencial sobre la materia establece que tal principio, habida cuenta su naturaleza de presunción "iuris tantum", puede desvirtuarse mediante prueba en contrario, fundamentalmente, por medio de prueba pericial.

Dicha presunción, como decimos, es de naturaleza "iuris tantum", que puede ser desvirtuada si se acredita que el Jurado incurrió en error de hecho o de derecho o en una inadecuada apreciación de la prueba practicada. Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, la citada presunción de acierto puede ser destruida, en principio, por cualquier medio de prueba admitido en derecho y debidamente valorado por el órgano judicial, si bien es cierto que el informe de un perito judicial, por las especiales garantías de que está revestida su designación y por el examen crítico a que es sometido su parecer, tiene frecuentemente una fuerza persuasiva superior a otros medios de prueba.

En el presente supuesto ciertamente, tal como sostiene la sociedad recurrente, no se ha practicado prueba pericial judicial. Con apoyo en ello argumenta que debe mantenerse lo resuelto por el Jurado, pues aunque la ausencia de prueba pericial judicial pueda ser suplida por el Tribunal Sentenciador en valoración de cualquier otra prueba, en el caso de autos debe entenderse que no se ha practicado ninguna que desvirtúe la presunción de mención.

En efecto, la Sala de instancia para decidir la cuestión discutida, toma en consideración los diferentes informes de valoración emitidos a instancia de las partes interesadas. A la transcripción que del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida hicimos en el segundo de la nuestra nos remitimos.

El Tribunal "a quo", después de desechar las valoraciones presentadas por la entidad recurrente y la entidad beneficiaria por las razones que expone, entiende que el beneficio por tonelada calculado por el Jurado es elevado y ello tras compararlo con los costes que fueron ya fijados en el Proyecto General de Aprovechamiento presentado en 1991 por "Canteras Reunidas de Alabastro, S.L." para obtener la concesión de explotación "La Salada A". Ante la inexistencia de prueba pericial practicada en autos sobre el extremo discutido, entiende la Sala de instancia apropiado acudir al porcentaje aceptado por el perito de la administración en la hoja de aprecio de ésta, que señala un beneficio industrial del 16%, que aplicado al precio de venta establecido por el Jurado (12.750 pesetas/tm) supone la cantidad de 2.040 pesetas/tm, es decir, 12,26 euros/tm.

Este cálculo efectuado por la Sala de instancia, se considera contrario a la presunción de acierto y veracidad predicable de las resoluciones del Jurado, y por ello debe estimarse el motivo. No se ha practicado en el procedimiento prueba pericial judicial que desvirtúe lo constatado por el órgano tasador, aunque la sentencia explicita las razones que llevan al Tribunal a tomar la decisión de no acoger el resultado alcanzado en determinados informes existentes en las actuaciones y en cambio adoptar lo que se deriva de lo constatado por el perito de la Administración, ello lo hace bajo una falta de fundamentación suficiente y adecuada para obtener el efecto pretendido.

En efecto, la sentencia, tras referir la inexistencia de prueba pericial judicial, expresa como adecuado acudir al porcentaje aceptado por el perito de la Administración, pero sin exponer la razón justificada de apartarse de la decisión del órgano tasador, a pesar de la presunción de la que goza, inclinándose en cambio, sin justificación, por el criterio adoptado por una de las partes, criterio que no podemos considerar como válido.

Esta falta de validez se pone de manifiesto cuando el propio perito de la Administración, después de hacer mención a la existencia de una serie de errores aritméticos en relación a los costos por tonelada de alabastro útil en el informe valorativo aportado por la sociedad expropiada y de calcular el beneficio por tonelada, en consideración a las diferentes alturas de corta de la explotación, llegando a un resultado de que en corta de hasta 20 ms el beneficio es de 56,7%, en corta de hasta 40 ms, lo es de 28,7%, y en corta hasta 70 ms, alcanza el 17,7%, así como a un valor en venta de la tonelada de 12.000 pts/tm, concluye que ha de adoptarse como beneficio el del 16% que resulta del Proyecto de explotación Fuentes (realizado en noviembre de 1998) el cual señala un coste de producción de 4.142 pts/tm, un precio de venta de 4.913 pts/tm y un beneficio de 711 pts/tm, es decir, un beneficio industrial de 15,7% que entiende asimilable al 16%.

Este beneficio industrial, tal y como manifiesta el vocal técnico, no puede tenerse en cuenta al no haber ponderado las diferentes alturas del rendimiento de la explotación, cuando como hemos expuesto, esta misma Administración las tiene en cuenta a la hora de determinar el costo y beneficio por tonelada del alabastro útil. El que la explotación fuera deficitaria en una determinada altura, no quiere decir que no haya de considerar las restantes, pues como señala el informe del vocal técnico, en los planes de labores de las concesiones afectadas, se reflejan alturas de frente entre 27 y 32 ms, por ello concluye como altura media de explotación la de 20 ms. Ello no impide que, dado que los peritos de las partes interesadas, en los costes de tm de material vendible, han partido de alturas de hasta 20 ms y de hasta 40 ms, acepte dichos costes y adopte la media de las dos propuestas con las alturas mencionadas, obteniendo una media de beneficio del 23,72%.

Así, para calcular el valor de la afección, el vocal técnico, entiende mas lógico y ajustado cuantificar la afección multiplicando el número de toneladas vendibles por la diferencia entre el valor de cada una y su coste (76,6929 - 39,683 = 36,946), metodología que se corresponde con la utilizada por la beneficiaria GIF y la afectada CANREAL, según manifiesta el vocal técnico al comienzo de su informe. A tal efecto indica "... establecida la cantidad susceptible de aprovechar como consecuencia de la traza del AVE y su superficie de influencia, y hallada la diferencia entre el valor de mercado del mineral vendible y del coste de obtención, se habrá determinado el justiprecio".

Por tanto, teniendo en cuenta la motivación del acuerdo del Jurado, con base en el citado informe del vocal técnico, en el que se exteriorizan las justificaciones necesarias para adoptar los valores finalmente consignados, se considera que no ha sido desvirtuada la presunción de acierto y veracidad de la resolución del Jurado, al no haberse practicado prueba pericial que así lo acredite y sin que dicho efecto pueda predicarse de la valoración realizada por la Sala de Instancia atendidas las razones expuestas con anterioridad.

En consecuencia deben mantenerse las presunciones contenidas en lo que supone, dado el volumen de toneladas acordado en la sentencia impugnada de 222.638 toneladas, el cual no ha sido impugnado, en la proporción de 17.957 toneladas para LA SALADA A, 145.119 toneladas para FUENTES y de 59.562 toneladas para LA SALADA C, un justiprecio de 6.672.847,18 euros, el cual resulta de los siguientes cálculos:

-LA SALADA A: 17.957 tm x 36,946 euros/tm = 663.439,32 euros

-FUENTES: 145.119 tm x 36,946 euros/tm = 5.361.566,57 euros

-LA SALADA C: 59.562 TM x 36,946 EUROS/TM x 15% = 330.086,65 euros

-Total: 6.355.092,54 mas el 5% de premio de afección = 6.672.847, 17 euros.

Los motivos segundo y tercero se refieren a la concesión LA SALADA C y tienen como finalidad que se valore la privación que sufre el expropiado como derecho pleno, tal y como se efectuó en el Acuerdo del Jurado de Expropiación y no como derecho potencial.

La transcripción que del fundamento de derecho quinto de la Sentencia recurrida que realizamos en el segundo de la nuestra nos revela cual es la razón que llevó a la Sala de instancia a la decisión adoptada.

Los motivos deben rechazarse. A la vista de las vicisitudes que la sentencia expone mal puede admitirse una valoración del derecho del recurrente en igualdad de condiciones respecto del resto de las concesiones ya otorgadas.

La LEF en su artículo 41 establece una serie de reglas para la determinación del justiprecio en las concesiones administrativas, indicando la forma de valorar las concesiones mineras en los puntos segundo y tercero, que distingue dos supuestos: 1- según se hayan otorgado en fecha anterior a tres años, 2- que llevasen menos de tres años establecidas o que no estuvieran en funcionamiento por estar todavía dentro del plazo de instalación.

De esta regulación y de lo contemplado en la propia Ley de Minas acerca de la titularidad y régimen jurídico aplicable a los recursos mineros de la sección C, en la que se incluye el alabastro, se deduce la exigibilidad del otorgamiento de la concesión de explotación, lo cual no ocurre en el supuesto de autos, pues según reconoce la propia recurrente se encuentra pendiente de otorgamiento por la Autoridad minera correspondiente. Ello motiva que, solo en un posicionamiento generoso para la recurrente pueda valorarse el derecho potencial que le correspondería sobre los recursos mineros existentes. Desde esta perspectiva cabe concluir que la infracción denunciada del artículo 40 de la Ley de Minas no puede acogerse, siendo de significar que del punto 1 . b) de dicho precepto, al indicar que "El Ministerio de Industria podrá otorgar permisos de exploración, que conferirán a sus titulares los siguientes derechos: Prioridad en la petición de permisos de investigación o concesiones directas de explotación sobre el terreno que, incluido en su perímetro, fuera franco y registrable en el momento de presentarse la solicitud de exploración" ; se desprenden consecuencias diferentes de las asociadas por la recurrente, que entiende que la mención de la sentencia de instancia a la existencia de un derecho potencial no es conforme a derecho, al tener prioridad en la concesión y contar con la declaración de impacto ambiental favorable, circunstancias que deben conllevar el mismo trato que el dispensado sobre el resto de las concesiones afectadas.

En efecto, del tenor literal de lo preceptuado se deduce que, lo que asiste al titular de un permiso de exploración, es la preferencia en la solicitud, en este caso, de concesión directa de explotación sobre el terreno que además reúna una serie de requisitos. Este derecho preferente a solicitar la concesión no puede ser equiparado sin más, al derecho a que efectivamente sea otorgada la concesión, ni tampoco que, conforme a las prescripciones técnicas que se impongan en la concesión de explotación, ésta pueda desarrollarse de forma plena y efectiva como si la explotación ya estuviera en funcionamiento y cumpliera las condiciones establecidas a tal efecto, no pudiendo por ello predicar de forma automática la igualdad de trato respecto de las concesiones puestas en marcha, pues con ello se vulneraría el artículo 36.1 de la Ley de Expropiación , que exige que la valoración de los bienes y derechos expropiados se efectúe al tiempo de iniciarse el expediente y no en atención a hipotéticos rendimientos futuros.

La desestimación del motivo anterior es extensible al que formula la recurrente bajo la consideración de entender contradictorio el criterio mantenido en la sentencia de instancia en relación con el del Jurado Provincial de Expropiación, y ello por no haberse practicado prueba alguna que así lo verifique.

Hemos de reproducir los argumentos dados en el primer motivo estudiado sobre el alcance de la presunción de los acuerdos del Jurado de Expropiación y su desvirtuación mediante prueba en contrario, pero sin que ésta tenga que ser necesaria o exclusivamente una prueba pericial judicial destinada a tal fin, dadas las facultades valorativas del Tribunal y siempre que a tenor de las mismas se obtengan resultados lógicos y racionales en atención a lo actuado, en este caso, se advierte la falta corrección del criterio adoptado en la resolución del Jurado, al tratar la concesión LA SALADA C como una concesión directa de explotación, cuando el título atribuible a la expropiada era el de titular de un permiso de exploración con declaración ambiental favorable, pero en ningún caso como titular de un permiso de explotación, lo cual evidencia el error cometido por el órgano tasador, pues sin el mismo carecería del derecho a su aprovechamiento.

Sobre el último motivo de impugnación de la sentencia recurrida, señala ésta que "La actora pide el abono de intereses a partir de la fecha en que se llevó a cabo la ocupación, estimando que ello tuvo lugar en noviembre de 1995, mas la presente pieza de justiprecio dimana de la ocupación de fecha 24 de febrero de 2000, pues hubo un cambio en el trazado de la línea férrea, siendo claro que los recursos mineros concretamente afectados no fueron los contemplados en el acta previa levantada el 16 de noviembre de 1995, sino los derivados de acta de ocupación de fecha 24 de febrero de 2000, de donde resulta que los intereses se devengan desde el 25 de febrero de 2000, inclusive, conforme a lo dispuesto en la regla 8ª del artículo 52 de la Ley de Expropiación Forzosa . En todo caso es de aclarar que el acta levantada el 16 de noviembre de 1995 es un acta previa, no un acta de ocupación y si bien en ella "Canteras Reunidas del Alabastro, S.L." renuncia al depósito previo y accede a la ocupación, ello no significa que ésta se hubiese realizado ese mismo día.

Ningún otro pronunciamiento, diferente del expuesto, cabe adoptar en este recurso, pues la solución alcanzada deriva de la propia regulación legal establecida en materia de expropiación urgente, sin que se aprecie la concurrencia de situaciones diferentes a la asumida en la instancia, y ello tras la supervisión de lo actuado en vía administrativa, donde efectivamente a raíz del cambio de trazado del AVE, tuvo lugar la emisión de una nueva acta previa de ocupación de fecha 31 de enero de 2000, en que la propia beneficiaria, a raíz de la solicitud formulada por la recurrente, indica que la misma se deriva de la utilidad pública y necesidad de ocupación de los bienes y derechos afectados por el Proyecto ...subtramo II a) Plataforma, y ello frente al anterior referido al Proyecto ... subtramo II.

Sobre la petición subsidiaria planteada por la recurrente respecto del cómputo del plazo de los intereses, basta para desestimar la misma indicar que, se trata de una cuestión nueva que no fue objeto de petición en la instancia ni tampoco fue objeto de pronunciamiento en la sentencia de instancia.

A este respecto, ya hemos señalado que, en casación, se trata de enjuiciar los errores "in iudicando" o "in procedendo" en que pueda haber incurrido el juzgador a quo, pero en función, naturalmente, por exigirlo así el principio de congruencia, de las cuestiones planteadas en la instancia ( S. 20-11-2003 ), abundando la jurisprudencia en el rechazo del motivo de casación en el que se plantea una cuestión nueva no debatida en la instancia ( sentencias de 31 de octubre y 12 y 15 de diciembre de 1994 y 28 de octubre de 1995 , 24 de febrero de 2004 , entre otras). Así se refleja en la sentencia de 24 de junio de 2003 , que a su vez se remite a la de 24 de febrero de 2003, y que "niega la posibilidad de que en sede de un recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas, no planteadas en la instancia (por todas, sentencias de 16 de enero de 1995 , 26 de enero y 12 de mayo de 1999 y 30 de enero de 2001 ). Tal jurisprudencia se expone con detalle en la sentencia de 5 de julio de 1996, dictada en el recurso de casación número 4689/1993 , en la que se lee que queda vedado un motivo casacional que, al amparo del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción , suponga el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida; ello por dos razones: por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal «a quo» normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis, que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia - omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el motivo de la incongruencia omisiva-; y, por otra, porque tan singular «mutatio libelli» afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido (artículo 24.1 CE ), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa".

La estimación parcial del recurso conlleva que no se haga imposición de las costas causadas.

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad CANTERAS REUNIDAS DE ALABASTRO, S.L., contra la Sentencia de fecha 15 de julio de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Tercera, en los recursos contencioso administrativos acumulados números 382/04 y 619/05 , que anulamos.

En su lugar, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad CANTE RAS REUNIDAS DE ALABASTRO, S.L., y por la entidad ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS contra el acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Zaragoza de 26 de enero de 2004, mantenido por el de 19 de septiembre de 2005, en que se fija el justiprecio de la finca nº 50.336-140 (expediente 20GIF/1999) de Fuentes de Ebro, del expediente de expropiación del Proyecto LÍNEA DE ALTA VELOCIDAD MADRID-ZARAGOZA-BARCELONA-FRONTERA FRANCESA. Tramo V Subtramo II a), anulamos dicha resolución, estableciendo el justiprecio de la finca expropiada en la cantidad, salvo error u omisión, de 6.672.847,17 euros, incluido el 5% de premio de afección; sin condena en costas y con la limitación establecida en el fundamento de derecho sexto respecto de los intereses.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan Carlos Trillo Alonso , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.