STS 876/2011, 28 de Julio de 2011
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2011:5639 |
| Número de Recurso | 59/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 876/2011 |
| Fecha de Resolución | 28 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Julio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Artemio , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que le condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Holgado Muñoz. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
-
- El Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Vizcaya instruyó Sumario con el número 69/10, contra Artemio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sec. Primera) que, con fecha treinta de noviembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Sobre las 21.10 horas del día 7 de febrero de 2010, y hacia el final del tunel que une las calles Mauricio Zabala y Juan de Garay de Bilbao, agentes de la Policía procedieron a solicitar a tres personas que caminaba por allí su identificación. tras ello, uno de las personas, concretamente el acusado Artemio , comenzó a correr huyendo de la policía. En su huida, Marculino arrojó al suelo dos envoltorios. Uno de ellos contenía 1.76 gramos de cocaína con una riqueza del 11% y el otro contenía 33,094 gramos de heroína con una riqueza del 0,1% expresada en diacetilmorfina base.
Tras una larga persecución por diversas calles de Bilbao, Artemio fue detenido y en el registro corporal le fueron ocupados un total de 820,60 euros.
La heroína es una sustancia recogida en la Lista I de la Convención Universal de 1961. La heroína incautada hubiese alcanzado en el mercado ilícito un valor de 660 euros.
La cocaína es una sustancia recogida en la Lista I de la Convención Universal de 1961. La cocaína incautada hubiese alcanzado en el mercado ilícito un valor de 45 euros.
SEGUNDO.- (sic) Artemio , también conocido como Artemio , es mayor de edad, carece de antecedentes penales, es natural de Guinea Bassau y se encuentra en España en situación irregular
.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Que condenamos a Artemio , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 3 años de prisión y multa de 2000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago. Asimismo se le condena al pago de las costas.
La pena de prisión se sustituye por la expulsión del territorio nacional en las condiciones previstas en el artículo 89 del Código Penal .
Se decreta el comiso del dinero y demás objetos intervenidos.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Y para que conste y en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal extiendo el presente TESTIMONIO para su remisión directa a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en atención a la situación de insolvencia del recurrente, y a efectos de la interposición del recurso de casación contra la indicada sentencia
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-
- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Artemio .
MOTIVO PRIMERO.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECriminal y 24.2 de la CE.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley, del art. 849.1º de la LECriminal, por indebida aplicación del art. 368 del CP .
4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintiuno de julio de dos mil once.
Lo que se alega en el primer motivo casacional es una vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo del art. 5.4 LOPJ ; se entiende así que las pruebas practicadas son insuficientes para condenar al acusado, y ello porque las declaraciones de los agentes han sido contradictorias, por ejemplo al señalar en el momento en que el acusado lanzó al suelo los dos envoltorios o si iba o no acompañado de más personas y añade que los agentes que detuvieron al acusado no fueron los que emprendieron la persecución. Se argumenta también que la declaración del acusado quedó confirmada por un testigo y las pruebas de cargo son meras sospechas o juicios de valor. También discute la defensa en todo caso, la deducción del ánimo de traficar con la droga intervenida, puesto que su defendido, desde su primera declaración, ha mantenido que es consumidor de cocaína los fines de semana.
Pues bien, se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración testifical de los dos agentes de policía que intervinieron en los hechos, en cuanto que relataron de forma categórica y sin ningún tipo de duda, tal y como expone la sentencia de instancia, como el acusado, al pedirle los agentes la documentación, emprendió la huida arrojando al suelo dos envoltorios que resultaron contener la droga, incautando así los dos envoltorios. 2) Análisis pericial toxicológico de la sustancia intervenida y que resultó ser un envoltorio, cocaína con un peso de 1,76 gr y una pureza del 11% y el otro envoltorio era heroína con un peso de 33,094 grs y una riqueza del 0,1%. 3) Hallazgo en poder del acusado 820,60 .
Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el acusado fue la persona que arrojó al suelo los dos envoltorios de droga.
La argumentación de la defensa lo que viene a suponer en definitiva es cuestionar la veracidad de las declaraciones de los agentes. En este sentido se ha de recordar que la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio [RJ 2003\6585]; STS 235/2005, 24 febrero ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.
En cuanto a la deducción del ánimo de traficar con la droga, resulta, tal y como expone la sentencia de instancia, por un lado, del hecho de que no consta que el acusado sea consumidor de drogas. Es más, si nos atenemos a la propia declaración del acusado expuesta por su Letrado en su escrito de interposición del recurso de casación, aquél manifestó en instrucción que era consumidor de cocaína, por lo que no hace alusión alguna a la heroína, que es el contenido de uno de los envoltorios intervenidos. También tiene presente la sentencia de instancia la incautación al acusado de 820 , cuando no consta que tuviera trabajo o ingresos lícitos alguno, negando así credibilidad al testimonio de un amigo del acusado en el sentido de afirmar que le había hecho un préstamo de 600 . En definitiva, atendiendo a estos indicios, es razonable concluir, tal y como ha hecho la Sala de instancia, la intención de traficar con la droga intervenida.
Por todo lo cual, procede la desestimación del primer motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el segundo motivo de casación se invoca al amparo del art 849.1 LECRIM , aplicación indebida del art. 368 CP . El recurrente expone así la atipicidad de la conducta dado el principio de insignificancia en la cantidad de droga incautada.
La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
La jurisprudencia de esta Sala, remitiéndose a lo establecido por el Instituto Nacional de Toxicología, viene considerando para el caso de la cocaína, la dosis mínima psicoactiva 50 mgrs ( SSTS. 1663/03, 5-12 ; 287/04, 8-3 ; 1215/04, 28-10 ; 118/05, 9-2 ). El acusado llevaba consigo 0,193 grs, cantidad que excede con mucho del límite anteriormente señalado y a ello hay que sumar además la heroína intervenida, que fueron un total de 0,0330 grs en estado puro. Esta Sala viene considerando como dosis mínima psicoactiva de la heroína, entre 0,75 a 1,25 mgrs ( SSTS 1515/03, 17-11 ; 622/04, 10-5 ; 1449/05, 24-2 ). En el presente caso, la heroína incautada era de 0,0330 grs, esto es, 33 mgrs; cantidad que excede con mucho de aquel 1,25 mgrs. mencionado.
Por todo lo cual, procede la desestimación del segundo motivo alegado conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
No procede en este caso la retroactiva aplicación de la Ley Orgánica 5/2010 . La pena impuesta al recurrente de tres años de prisión era y sigue siendo el límite mínimo de la prevista en el art. 368 para el tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud, por lo que resulta irrelevante en este caso, desde la perspectiva de la ley más favorable, la reducción operada por la reforma del límite máximo que ha pasado de nueve a seis años de prisión.
El nuevo párrafo segundo del art. 368 que permite la rebaja en grado de la pena cuando el Tribunal aprecia la "escasa entidad del hecho" y valorando además las circunstancias personales, no es de aplicación: la variedad de drogas poseídas, y la cantidad de cada una de ellas, 1,76 gramos de cocaína y 33,094 gramos de heroína con una pureza del 11% y del 0,1%, respectivamente, sitúan el hecho sobradamente por encima de su hipotética valoración como de escasa entidad.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional , interpuesto por Artemio , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que le condenó por un delito contra la salud pública; condenándole al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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