STS 1554/2004, 30 de Diciembre de 2004

El Juzgado de Instrucción número 6 de Zaragoza instruyó Diligencias Previas con el número 2337/99, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Zaragoza que, con fecha 30 junio de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales ha vivido en Pamplona cinco años, conociendo al también acusado Daniel, mayor de edad, con antecedentes penales no relevantes para la causa a los efectos de reincidencia, domiciliado en Pamplona, habiéndole vendido este último alguna cantidad de cocaína.

Veinte días antes de los hechos aquí enjuiciados Daniel llamó a Ángel, quedando en el Restaurante DIRECCION000 sito en la PLAZA000 de esta ciudad, comiendo en la terraza del mismo, proponiendo Daniel a Ángel que le proporcionara una cantidad de cocaína importante para la próximas fiesta de San Fermín.

El acusado Ángel posteriormente consultó con su proveedor habitual, un tal Carlos del que dijo ignorar datos para que le consiguiese la droga, proponiéndole primero presentarle a Daniel negándose su suministrador y diciéndole que por intermediar en la operación se ganaría una comisión en droga.

El domingo anterior al día de los hechos Daniel llamó a Ángel, diciéndole que le consiguiese un kilogramo de cocaína que quería comprar un amigo suyo de San Sebastián procediendo Ángel a contactar con su proveedor que accedió entregársele fijando su precio en 4.500.000 pesetas, pactándose que Ángel se ganaría 50 gramos de cocaína por transportar, entregar la droga y cobrar su precio.

Ángel y Daniel quedaron para la entrega de la cocaína sobre las 17 horas del día 1 de julio de 1.999 en el Bar "los colonos" de la localidad de Gallur (Zaragoza) en la que vivió varios años el acusado Ángel.

Ese mismo día dicho acusado consiguió la droga de su proveedor, introduciéndola en una mochila, así como unas muestras de la misma que metió en un paquete tabaco "Gold Coast".

Sobre las 15 a las 16 horas de dicho día, en el Bingo Goya de esta ciudad Ángel coincidió con el también acusado Juan Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales y aunque pensaba acudir a Gallur en taxi al no disponer vehículo, desistió de ello al pedir a Juan Francisco si el iba a realizar ni supiese que la mochila que portaba Ángel contenía droga.

A la hora de antemano fijada, Ángel se encontró en el lugar acordado con Daniel, que le dijo que su amigo, destinatario de la droga se había quedado a la entrada del pueblo, en la estación de tres y que el quería ver la droga, acudiendo ambos al Hostal Luis, posteriormente al Bar Scorpios donde se quedó el acusado Juan Francisco jugando a las máquinas, volviendo después Ángel y Daniel al Restaurante Los Colonos separándose los dos acusados posteriormente yendo Daniel a buscar el vehículo en el que se había traslado a Gallur y que había estacionado en la Plaza de dicha localidad, manifestando Ángel que el acudiría andando al lugar donde habían quedado con el tercer comprador destinatario de la droga.

Posteriormente, Ángel se encontró con el también acusado Germán, vecino de Gallur, mayor de edad y sin antecedentes penales que casualmente circulaba en su motocicleta modelo "Honda Dominator" matrícula K-....-KV de su propiedad viniendo Germán de las piscinas, habiendo dejado un amigo en su domicilio cercano a la plaza de dicha población y yendo a buscar a otro. Como quiera que Germán conocía a Ángel por haber vivido este últimos varios años en Gallur y ser amigo de su padre, se paró, saludándose y charlando ambos unos instantes, haciendo Ángel que portaba la mochila con la droga además de subirse a la motocicleta, sin que se haya acreditado que Germán fuera conocedor de la operación, ni de que la mochila Ángel contuviese droga.

En dicho momento funcionarios de la Guardia Civil de Zaragoza, que habían acudido a la localidad de Gallur, al tener conocimiento por una llamada anónima que se iba a hacer una transacción, montando el correspondiente dispositivo de vigilancia, detuvieron a Ángel, Germán y Juan Francisco que al desvincularse de Ángel se había quedado en el Bar Scorpios jugando a las máquinas en cuyo interior este último fue detenido.

En el interior de la mochila que portaba Ángel se ocupó una bolsa con 989,33 gramos conteniendo cocaína y cafeína con una riqueza de 45,30%.

Asimismo en el registro del vehículo propiedad de Juan Francisco, Citroen XM,. Matrícula F-....-EF se ocupó en el asiendo delantero del lado del acompañante un paquete de tabaco marca "Gold Coast" conteniendo tres trozos de sustancia pulvurenta enrocada de color blanco que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 2,26 gramos y una riqueza del 72%.

También se le ocuparon en el maletero de dicho vehículo entre otros efectos un manojo de bolsas de plástico de color azul semejantes en color y textura a la que envolvía la cocaína de la mochila, sin que se haya acreditado su identidad absoluta.

Daniel que había acudido a la localidad de Gallur para recibir la droga no fue detenido en dicho dispositivo policial abandonando el lugar al apercibirse de la presencia de la presencia policial y de la detención de los otros, siendo ulteriormente imputado tras declarar en instrucción implicándole el acusado Ángel.

Por el Juzgado de Instrucción nº Cinco de Zaragoza se dictó Auto de fecha 1 de julio de 1.999 autorizando la entrada y registro en los domicilios de los acusados Ángel y Juan Francisco sitos en CALLE000 nº NUM000 pisos NUM001-NUM003 y NUM002-NUM003 y AVENIDA000 nº NUM004, NUM005 de Zaragoza respectivamente, ocupando en el primero de los registros plantas de haschish con un peso de 69,81 gramos con riqueza media de 0,7% semillas partes de plantas de cannabis y varios trozos de haschish con un peso de 11,33 gramos y riqueza de 8,3%. En el registro efectuado en el domicilio de Juan Francisco, en el que el acusado Ángel residía desde días antes de los hechos, se encontraron efectos varios pertenecientes a Ángel como una bascula "Pesnet", frascos con restos de cocaína, así como dos agendas con anotaciones.

La droga incautada ha sido valorada en 21.826,88 euros (3.631.688 pesetas).

El acusado Ángel en la fecha de los hechos era consumidor de drogas lo que el producía un deterioro psíquico moderado que alteraba su capacidad y libertad de obrar en el mismo grado."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: CONDENAMOS a Ángel como autor responsable de un delito contra la salud pública cometido con sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE VEINTICINCO MIL EUROS, con la responsabilidad penal subsidiaria de cinco meses conforme al artículo 53,2 del Código Penal y al pago ¼ de las costas procesales.

CONDENAMOS a Daniel como autor responsable de un delito contra la salud pública cometido con sustancias que causan grave daño a la salud, ya definid, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de TREINTA MIL EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de diez meses, conforme al artículo 53,2 del Código Penal y al pago de ¼ las costas procesales.

ABSOLVEMOS LIBREMENTE con todos los pronunciamientos favorables a Juan Francisco y a Germán del delito contra la salud pública del que eran acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio 2/4 partes de las costas procesales.

Dese a la droga y efectos ocupados del destino legal.

Declaramos la insolvencia de los procesados Ángel y Daniel aprobando el autor que a este fin dictó y consulta el Sr. Instructor.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se les impone les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Ángel recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Ángel basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de diversos derechos constitucionales. Segundo.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. Tercero.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida de los artículos 21.6º y 21.4º y 376 del Código Penal.

El recurso interpuesto por Daniel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 368 del Código Penal. Segundo.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pro error en la valoración de las pruebas. Tercero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Esapañola. QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal, impugna los tres motivos del recurso de Ángel e impugna los motivos 1º y 3º del Recurso de Daniel e interesa la inadmisión del 2º impugnándolo subsidiariamente, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de diciembre de 2004.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a las penas de tres años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en tres diferentes motivos, el Primero de ellos al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 9.3 de la Constitución Española, directa y expresamente vinculado con el Segundo, que cita el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, que describe el delito contra la Salud pública objeto de condena, toda vez que se alega que nos hallamos ante un supuesto de "delito provocado", como acreditaría el documento obrante al folio 415 de las actuaciones, emitido por la Guardía Civil, y en el que se afirma la condición de colaborador con las fuerzas policiales del otro coimputado en esta mismas actuaciones.

Esta alegación, ya formulada por la Defensa del recurrente ante la Audiencia, fue respondida por ésta con los argumentos que se recogen en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución recurrida y que aquí hemos de admitir por plenamente acertados.

En efecto, no sólo es la falta de ratificación en Juicio del oficio de la Guardia Civil, cuya iniciativa hubiera correspondido, sin duda, al acusado, al tratarse de la acreditación de un hecho que excluye la punibilidad de su conducta, lo que impide considerar la posibilidad de que nos hallemos ante un supuesto de "delito provocado", sino que, incluso, aún teniendo por bueno ese documento y las manifestaciones que en él se contienen, los Jueces "a quibus" fundamentan plenamente su decisión, negando la provocación delictiva, con base tanto en las declaraciones del coacusado, supuesto agente provocador, que afirma que hizo la llamada de denuncia a la Guardia Civil, con carácter anónimo, y ante la previa insistencia de Ángel para la ejecución del tráfico de drogas, como en el propio atestado policial, que se encabeza por tal denuncia anónima.

El hecho de que el referido Ángel fuere colaborador, más o menos constante o esporádico, de la policía, informando de las actividades ilícitas de que tuviera conocimiento, como en el oficio se afirma, no le convierte en "agente provocador" del delito que denuncia, lo que él niega en todo momento, sino, antes al contrario, en denunciante de infracciones, ya cometidas o en trance de comisión, como ocurre precisamente en el caso que nos ocupa, según el criterio razonable de la Sala de instancia, expuesto en el mencionado Fundamento Jurídico Primero de su Resolución.

No existiendo, por ende, prueba bastante de que nos encontremos ante un "delito provocado", el mismo no puede presumirse, procediendo la desestimación de estos dos primeros motivos del Recurso.

El motivo Tercero, aunque no incluido expresamente en el escrito de formalización del Recurso, y sí solo mencionado en una vaga referencia, cuando dice en su encabezamiento que "...paso a formalizar el Recurso de Casación interpuesto en base a los motivos casacionales anunciados en su día...", se refería, por vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la indebida inaplicación de los artículos 21.4ª y 6ª y 376 del Código Penal, pero, al margen de la ausencia de argumentos ofrecidos en justificación de semejante pretensión, es lo cierto que ni en la narración de Hechos de la Sentencia recurrida existe base fáctica para soportar la aplicación de las referidas circunstancias de atenuación de la responsabilidad criminal, ni, yendo incluso un paso más allá, se advierte la presencia de pruebas que avalen su acreditación.

El motivo y, con él, el Recurso en su integridad, deben, por consiguiente, desestimarse.

2. RECURSO Daniel:

El recurrente, condenado como autor de un delito contra la Salud pública, a las penas de cuatro años de prisión y multa, plantea su Recurso con apoyo en tres motivos, que pasamos a examinar por el orden más lógico para ello, aunque se aparte del seguido en el Recurso.

Así, con el ordinal Tercero, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que al recurrente amparaba, por la insuficiencia de prueba bastante para sustentar la conclusión condenatoria.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, especialmente la declaración del otro coimputado, claramente incriminatoria para Daniel, y corroboradas, como resulta necesario, por una serie de declaraciones testificales, prestadas por personas completamente ajenas a los Hechos, pero que confirman, contra lo manifestado por el recurrente, los contactos de éste con Ángel, dando por ello pleno valor al relato ofrecido por éste.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, tales como las que niegan al coimputado y a los testigos una credibilidad que, por el contrario, la Audiencia les otorga, con lo que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

El motivo, por consiguiente, ha de desestimarse.

Se formula el Segundo motivo a través del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, ya que existirían documentos, que expresamente se citan, y que serían las propias declaraciones del coimputado, las de los testigos, los informes periciales y el contenido del Acta del Juicio Oral, que evidenciarían dicho error valorativo en el que el Juzgador incurrió.

Semejante alegación, en este caso, debe desestimarse pues, no sólo carecen de idoneidad los documentos referidos, a efectos de abrir la vía casacional elegida, dado su carácter estrictamente personal, sino que, en cualquier caso, ni su contenido es contrario a lo que se declara como probado en la Resolución de instancia, ni, a partir de ellos, puede afirmarse la presencia de un error evidente e incontestable en las conclusiones probatorias alcanzadas por la Sala de instancia pues, en definitiva, los argumentos del Recurso se mueven, exclusivamente, en el terreno de lo opinable.

Hay que recordar que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Pero no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos. Y que, en definitiva, la subsanación de ese error conduzca a una obligada alteración de las conclusiones alcanzadas a partir de tal relato.

Y en efecto, en el presente supuesto, como ya se ha dicho, lo único que en el Recurso se alega es la discrepancia con la valoración que lleva a cabo la Audiencia, a partir de un material probatorio cuyos contenidos no se oponen frontalmente a las conclusiones por ellas alcanzadas ni, por consiguiente, evidencian la existencia de un error palmario e indiscutible.

A tenor de lo anterior, este Segundo motivo debe también desestimarse.

El primer motivo planteado en el Recurso, se refiere al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, dado que, según se afirma, el recurrente no participó, en modo alguno, en el delito enjuiciado.

El cauce casacional ahora empleado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que en principio le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria que se combate.

En realidad, el Recurso parte, en este punto, tanto de los Hechos que considera deberían haberse declarado probados tras las correcciones derivadas de la prosperabilidad del motivo anterior, como de la afirmación de que él no estuvo en ningún momento en contacto con la sustancia de tráfico prohibido objeto del delito.

Mas como aquel motivo precedente se desestimó y, por otra parte, aunque el recurrente no llegase a poseer la sustancia, el mero acuerdo previo, desencadenante de la aparición en el mercado de la droga, que es la conducta relatada en la Resolución recurrida, integra ya la autoría respecto del tipo del delito contra la Salud pública aplicado, ha de afirmarse la ausencia de fundamento en las alegaciones vertidas a este respecto.

Lo que significa la desestimación también de este primer motivo del Recurso y, por ello, la de éste en su integridad.

3. COSTAS:

A la vista de la conclusión desestimatoria de ambos Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serles impuestas a los recurrentes las costas ocasionadas cada uno de sus Recursos, respectivamente.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.