ATS 1091/2008, 30 de Octubre de 2008
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2008:10618A |
| Número de Recurso | 128/2008 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1091/2008 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil ocho. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 10/2007, dimanante de Diligencias Previas 2511/2006 del Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 25 de septiembre de 2007, en la que se condenó a Germán, como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dela condena y multa de 150 #, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, así como al pago de las costas causadas.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Germán, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Carmen Iglesias Saavedra. El recurrente, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 368 del Código Penal. 2 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del art. 16 del Código Penal. 3 ) Infracción de ley conforme al art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 4 ) Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 5 ) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a no confesarse culpable del art. 24 de la Constitución Española y la incidencia de su inaplicación en la versión ofrecida por el acusado en el juicio oral.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal . El recurrente considera que la cantidad de droga trasmitida es mínima, insuficiente para considerar que estamos ante un acto de tráfico de drogas, además de tratarse de un supuesto de consumo compartido de drogas.
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
La Sentencia 1982/2002, de 28 de enero de 2004, ha declarado que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno. La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero, y la jurisprudencia posterior y actual de la Sala indica que en el caso de la cocaína el mínimo psicoactivo se sitúa en los 50 mgr.
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De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial. Los hechos probados se resumen en la venta por parte del recurrente de un envoltorio a un turista italiano a cambio de 50 euros. Este hecho fue observado por la policía que intervino el envoltorio además de otra papelina que tenía el propio recurrente y cuatro barritas de hachís. Los envoltorios contenían cocaína con un peso conjunto de 0,964 gr con un grado de riqueza del 59,3%.
La sentencia afirma erróneamente que se trata de 0,964 miligramos, sin embargo se trata de un error material ya que el análisis que pericial que figura en el folio 35 expresa cantidades en gramos de la siguiente manera: 0,964 g de peso bruto, correspondiendo a 0,470 g de peso neto con un % de riqueza del 59,3%) Por lo tanto, la cantidad intervenida al recurrente supera el límite que la jurisprudencia considera para apreciar la ausencia de toxicidad de la sustancia entregada e intervenida.
Los hechos fueron calificados por el Tribunal sentenciador como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal . Dicha calificación penal resulta correcta en atención a que se describe un acto de venta de sustancia estupefaciente cuyo consumo causa grave daño a la salud, por lo que no existe infracción de ley ya que tales hechos son subsumibles en el art. 368 del Código Penal como acto de tráfico o difusión de drogas. No existe consumo compartido, por cuanto se describe un acto de venta de droga.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del art. 16 del Código Penal al considerar que los hechos fueron efectuados en grado de tentativa.
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Nos remitimos a lo expuesto en el párrafo primero del razonamiento jurídico B) anterior.
La jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo un criterio opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 del Código Penal como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en las que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.
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El recurrente considera que los hechos deben ser calificados en grado de tentativa por cuanto la droga fue intervenida y no llegó a difundirse. No obstante, como ya hemos precisado en el motivo anterior, consta en los hechos la entrega de un envoltorio a un tercero además de la posesión de otro, cuyo destino era la venta. Es decir, existe consumación delictiva y no tentativa por cuanto existe un acto de difusión y de tenencia para su difusión de una sustancia cuyo consumo causa grave daño a la salud.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Se alega infracción de ley conforme al art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba consistente en la cantidad de droga trasmitida a un tercero, la aprehendida al recurrente, falta de prueba sobre su destino dedicado al tráfico, por no considerar al recurrente como consumidor de droga, y por falta de apreciar otros indicios o circunstancias en la persona del acusado
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En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004, sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala: a) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas; b) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. (...); c) Sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.(...); d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas (STS 3-4-2002, 25-5-1999, entre otras muchas).
En numerosos precedentes de esta Sala hemos señalado que la drogadicción, como tal, no es motivo de atenuación de los delitos que el afectado cometa, salvo cuando pueda haberlos ejecutado en un estado que verdaderamente disminuya o excluya su capacidad de culpabilidad (STS 20-12-2004 ). De la misma manera, la jurisprudencia afirma: "la simple condición de drogadicto carece de trascendencia atenuatoria" (SSTS de 15-11-2002 y 22-9-2003 ).
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Respecto al error del Tribunal en relación con la cantidad de droga trasmitida a un tercero y la aprehendida al recurrente nos remitimos a lo anteriormente dicho en relación con la prueba pericial. El Tribunal no se separa de las conclusiones periciales, por cuanto una vez constatado el error en la consideración de miligramos en lugar de gramos, la cantidad intervenida era lo suficientemente tóxica para producir efectos y daño a terceros.
Respecto a la falta de prueba sobre su destino dedicado al tráfico y el hecho de no considerar al recurrente como consumidor de droga, y por falta de apreciar otros indicios o circunstancias en la persona del acusado hay que señalar que se trata de valoraciones probatorias del recurrente. No se señalan documentos literosuficientes en los que se apoyan tales aseveraciones. Las manifestaciones del recurrente y de los agentes de policía no son pruebas documentales a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El recurrente considera que no existe prueba suficiente para acreditar que estaba efectuando actos de tráfico o de posesión con esta finalidad, sin embargo, dicha prueba de cargo se concreta en la declaración testifical de los agentes indicando haber observado la venta y la posterior aprehensión de droga, además del posterior análisis pericial de la sustancia intervenida con el resultado anteriormente indicado. De tales pruebas infiere racionalmente que el recurrente efectuó actos de venta y de tenencia de drogas.
Respecto a la condición de consumidor de drogas y otras circunstancias no valoradas por el Tribunal respecto a la adicción del recurrente, dicho dato no desvirtúa los anteriores. No existe prueba documental que acredite que en el momento de los hechos era drogodependiente y el grado de dependencia a estas sustancias que le movieran a cometer necesariamente este delito.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 y 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por omisión de la citación de la parte acusadora o denunciante. B) El art. 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indica que es motivo de casación por quebrantamiento de forma la falta de citación del procesado, del responsable civil subsidiario, de la parte acusadora o del actor civil. Este motivo casacional tiene su razón de ser en el derecho constitucional de que nadie debe ser condenado sin ser oído.
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El recurrente considera que existe quebrantamiento de forma porque no se citó a la persona que adquirió la droga. El recurrente no solicitó como prueba testifical dicha declaración como tampoco el Ministerio Fiscal. Por otro lado, el motivo casacional del art. 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere a la falta de citación de las partes procesales, no de un testigo, que además no fue propuesto.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a no confesarse culpable del art. 24 de la Constitución Española y la incidencia de su inaplicación en la versión ofrecida por el acusado en el juicio oral.
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La libertad de valoración de la prueba abarca necesariamente la posibilidad de otorgar mayor o menor fiabilidad a unas u otras entre aquellas manifestaciones que esa misma persona ha prestado a lo largo del proceso, sin que forzosamente haya de prevalecer el contenido de las prestadas en el juicio oral, en el cual las preguntas han de versar sobre los mismos extremos objeto del proceso, que necesariamente han de ser aquellos a los que se refirieron las diligencias sumariales. Así pues en tales supuestos de declaraciones de diverso contenido, realizadas por una persona -testigo o acusado- en distintos momentos del proceso penal, siempre que una de ellas haya sido realizada en el juicio oral con respeto a los principios que informan este acto. El Tribunal tiene libertad de criterio para estimar que la realidad de lo ocurrido no se corresponda con lo declarado en dicho juicio, sino que, en todo o en parte, coincide con algunas de las manifestaciones anteriores, siempre que éstas, que se reputan veraces, hayan sido prestadas con observancia de las normas legales que regulan el acto en que se produjeron, y como dice la STC 122/89 no se acredite en forma el porqué del cambio o variación y no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el cambio practicado.
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El recurrente cuestiona que el Tribunal sentenciador no haya tenido en cuenta su versión de los hechos en relación con la condición de consumidor de droga y de destinar la droga a su autoconsumo. El recurrente niega en el juicio haber realizado un acto de venta, por el contrario, los agentes de policía afirman haberle visto realizar el mismo. El Tribunal considera creíble la declaración de los agentes y para corroborar sus afirmaciones, existe una aprehensión de droga, posteriormente analizada por los peritos con el resultado obrante en autos. Es decir, el Tribunal valoró libremente las pruebas y consideró estas suficientes para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
