STS, 14 de Julio de 2011

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 5ª) dictó sentencia con el siguiente fallo:

"Que desestimando el recurso contencioso administrativo formulado por la Procuradora Doña María Dolores Uroz Moreno, en nombre y representación de Don Genaro , contra la Resolución de 19 de agosto de 2008, dictada por el Ministro del Interior por la que se deniega el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo al recurrente, nacional de Bangladesh; debemos declarar y declaramos la conformidad a Derecho de la precitada resolución. ".

Notificada la sentencia, por la representación de D. Genaro se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 26 de febrero de 2010, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la parte recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 20 de abril de 2010 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia estimando el recurso, casando y anulando la sentencia recurrida, con condena en costas a la Administración.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 16 de julio de 2010, remitiéndose las actuaciones a la Sección Quinta. Por proveído de 28 de septiembre de 2010 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración General del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 21 de octubre de 2010, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte contraria.

Por providencia de 16 de febrero de 2011, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, de conformidad con las normas de reparto, teniéndose por recibidas en esta Sección en virtud de providencia de 28 de febrero de 2011, donde quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha 30 de junio de 2011 se señaló para votación y fallo el día 13 de julio de 2011, nombrándose Ponente a la Excma. Sra. Magistrada Doña Maria Isabel Perello Domenech; habiendo tenido lugar en dicha fecha.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 2 de diciembre de 2009 , desestimó el recurso contencioso administrativo nº 871/2008, interpuesto por D. Genaro , quien decía ser nacional de Bangla Desh, contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 7 de julio de 2008, que le denegó el asilo en España.

Consta en el expediente administrativo que el ahora recurrente en casación solicitó asilo en la Jefatura Superior de Policía de Melilla el día 20 de septiembre de 2007, manifestando ser nacional de Bangla Desh. En el oficio de remisión de la solicitud a la Subdirección General de asilo se hizo constar (folios 1.1 y 1.2) que:

"Manifiesta haber salido de su país Bangladesh, hacia India, para viajar a Níger de tránsito a Mali, Argelia y Marruecos para lograr su entrada a España por Melilla el 07/02/2007, para solicitar asilo. En la entrevista realizada manifiesta que es natural de Bangladesh de 23 años de edad, y que la gustan los chicos desde los doce años, momento en que inició una relación sentimental con su primo en secreto. El 27/05/2004 su padre les descubre en un dormitorio cuando mantenían una relación sexual mientras su familia dormía, a lo que el solicitante reaccionó saltando por la ventana para huir, siendo su primo matado a manos de su padre. El tuvo que trabajar en Dhaka para ahorrar dinero y conseguir salir del país.

Consultados los servicios informáticos de esta Jefatura, a esta persona le consta tener incoado acuerdo de iniciación de expediente de expulsión en fecha 07/02/2007, haber recaído resolución de expulsión por la Delegación del Gobierno de esta ciudad en fecha 02/03/2007, siéndole notificado en fecha 26/03/2007 asignándosele NIE nº NUM000 , pendiente de la ejecución de la expulsión al haber sido reconocido como ciudadano legítimo de BanglaDesh por las autoridades diplomáticas de este país en España.

A juicio del entrevistador, se deduce que basa su solicitud en tener la condición de homosexual como pretexto para acogerse al mismo y de esta forma eludir y demorar la ejecución de su expulsión del territorio nacional"

A los folio 1.14 y 1.19 del expediente consta el relato suministrado por el solicitante (ahora recurrente) al requerírsele para explicar la persecución sufrida, en términos coincidentes con los que se hicieron constar en el oficio que acabamos de transcribir, aunque añadiendo que tras matar su padre a su primo, el padre fue condenado a 80 años de cárcel y está en prisión.

Con fecha de 21 de noviembre de 2007, el instructor del expediente emitió informe-propuesta de inadmisión a trámite de la referida solicitud de asilo, en aplicación del artículo 5.6.d) de la Ley 5/84, de 26 de marzo , reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, exponiendo las siguientes razones justificativas de la propuesta de inadmisión (folios 4.1 a 4.2):

"No presenta documento alguno acreditativo de su identidad personal, ni del domicilio que alega en el país de origen ni de la nacionalidad que manifiesta poseer sin que explique o se desprenda del expediente motivo alguno que justifique suficientemente dicha carencia.

El solicitante alega, en esencia, que le gustan los chicos desde que tenla 12 años, momento en el cual inició una relación sentimental con su primo. Un día en 2004, su padre les sorprendió manteniendo relaciones sexuales. El solicitante huyó, pero el padre mató a su primo.

En primer lugar, es necesario destacar que el solicitante presenta su solicitud de asilo teniendo incoada una orden de expulsión del territorio nacional, lo que implica un carácter fraudulento de la misma, al querer utilizar la vía del asilo para evitar que dicha orden se cumpla, lo que hace que sus manifestaciones sean consideradas falsas o, cuando menos inverosímiles, careciendo de todo tipo de credibilidad

En efecto, el día 7 de febrero de 2007 se le inició un expediente de expulsión; posteriormente la Delegación de Gobierno de Melilla dictó resolución de expulsión, siéndole ésta notificada el 26 de mano de 2007. Por tanto, puede considerarse la ausencia de necesidad de protección en el solicitante que, teniendo una orden de expulsión, permaneció en España de manera legal y no fue hasta seis meses más tarde cuando solicitó protección por unos hechos, que, por cierto, ocurrieron en el año 2004.

A mayor abundamiento, la solicitud se fundamenta en unas alegaciones, manifiestamente inverosímiles. Ya que el relato resulta incongruente en la descripción de os hechos que motivaron a persecución alegada y de los aspectos esenciales de la propia persecución por lo que no puede considerarse que el solicitante haya establecido suficientemente tal persecución, sin que se desprendan del conjunto del expediente otros elementos que indiquen que la misma haya existido o que justifiquen un temor fundado a sufrirla.

En cuanto a la historia en si, ésta es absolutamente inverosímil; en primer lugar porque estamos hablando de la sociedad de un país, que es en principio contraria a aceptar de manera abierta otras opciones sexuales, por lo que no es coherente que un niño con 12 anos se dé cuenta de su orientación sexual a esa edad y muchísimo menos, que empiece una relación personal con una persona de mismo sexo, que además, es de su familia. Por otra parte, el solicitante intenta contar un hecho puntual, que además es absurdo, pues se supone que en medio de la noche y en la casa familiar empiezan a mantener relaciones con la puerta abierta Esto no resulta creíble, y su relato parece dirigido a dar énfasis a unos hechos que denotan una situación lejana a la que podría considerarse una persecución por motivos de orientación sexual.

El solicitante realiza un relato incoherente en desarrollo y vago y ambiguo en otros muchas aspectos, lo cual deviene en un conjunto incongruente del cual se puede razonablemente dudar que haya ocurrido o al menos como el solicitante lo cuenta Y el fin de alterar hechos o relatarlos cuando no han ocurrido no es otro que dar base a una petición que de otro modo no tendría fundamento

CONCLUSIÓN Y RECOMENDACIÓN.- Inadmisión a trámite art. 5.6 letra d) de la Ley 5/84 modificada por Ley 9/94 , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado.

Por otra parte se considera que no es aplicable el art. 17.2 de a Ley de según se recoge en el art. 23.2. del Reglamento que la desarrolla, pues en lo expresado en las alegaciones no se aprecia la existencia de motivos serios y fundados para determinar que el retorno al país de origen supondría un riesgo real para la vida o la integridad física del interesado a que se refiere el artículo 31.3. de dicho Reglamento "

Consta también en el expediente (folio 3.1) que la solicitud de asilo del ahora recurrente, con la correspondiente propuesta de inadmisión a trámite, fue comunicada al ACNUR, el cual manifestó su conformidad con dicha propuesta de inadmisión.

No obstante, finalmente se decidió admitir a trámite la solicitud de asilo en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 17.2 del Reglamento de Asilo aprobado por RD 203/1995, de 10 de febrero , a cuyo tenor "el transcurso del plazo de sesenta días desde la presentación de la solicitud sin que ésta se hubiera elevado al Ministro de Justicia e Interior, o sin que este órgano hubiere resuelto la misma, determinará la admisión a trámite de la solicitud" (folio 4.3).

Con tal motivo, el instructor del expediente suscribió un informe desfavorable a la concesión del asilo (folio 5.1), remitiéndose a lo dicho en el precedente informe-propuesta de inadmisión a trámite, por considerar aplicable el artículo 5.8 de la Ley de Asilo , que determina que "la constatación, con posterioridad a la admisión a trámite de la solicitud, de alguna de las circunstancias que hubieran justificado su inadmisión será en todo caso causa de denegación de la misma".

De acuerdo con esta propuesta, por resolución de fecha 7 de julio de 2008 se acordó denegar el asilo en España a D. Genaro , por las siguientes razones (folios 7.1 y ss del expediente administrativo):

"Concurre la circunstancia prevista en el artículo 5.6.b) de la Ley de Asilo , que permite la inadmisión a tramite de las solicitudes de asilo, cuando no se haya alegado ninguna de las causas que dan lugar a la concesión de la protección internacional, según consta en el informe de la instrucción con el que ACNUR ha prestado su conformidad, lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.8 de la citada Ley de Asilo , que establece que la constatación con posterioridad a la admisión a trámite de una solicitud de alguna de las circunstancias que hubieran justificado su inadmisión, determina en todo caso su denegación.

Por lo anterior, no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas que permitan reconocer la condición de refugiado, tal y como exige el articulo 1.A.2, párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados y conforme a lo dispuesto en el articulo I.2 del Protocolo de Nueva York de 1967, sobre dicho Estatuto, Instrumentas Internacionales ambos a los que expresamente se remite el artículo 3 de la Ley de Asilo .

Por otra parte, no se desprenden razones humanitarias o de interés publico para autorizar la permanencia en España al amparo del artículo 17. 2 de la Ley de Asilo "

Contra esta resolución interpuso D. Genaro recurso contencioso-administrativo, que fue desestimado por la sentencia ahora recurrida en casación.

Contiene la sentencia de instancia la siguiente fundamentación jurídica (que transcribimos a continuación en cuanto ahora interesa):

"El actor fundamenta su petición de asilo dada su condición de homosexual, hecho por el cual, según relata, su primo fue asesinado por su padre y el tuvo que huir de su país, pues en los países con religión musulmana la homosexualidad esta perseguida y penada.

[...]

Como, acertadamente se expone en el informe de instrucción del expediente administrativo, no se ha aportado ningún elemento, siquiera indiciario, que permita considerar que efectivamente ha sido perseguido por causa de su orientación sexual, o tiene fundados motivos de serlo por este motivo.

El recurrente presenta su solicitud de asilo con posterioridad al inicio y resolución por la Delegación de Gobierno del expediente de expulsión, seis meses después de la orden de expulsión. Su relato es inverosímil, pues la edad a la que dice manifestarse su orientación sexual, dada su precocidad no parece la usual y normal en supuestos similares. El relato, además, es vago, ambiguo e incoherente. Por el ACNUR se informó en el sentido que procedía la inadmisión de la solicitud. Tampoco hay constancia, mínima al menos, de que el recurrente haya impetrado el auxilio de las autoridades de su país de origen, de modo que pueda apreciarse, por parte dichas autoridades, dejación de sus funciones de autoridad, tolerancia, falta de protección o incapacidad para perseguir o poner coto a este tipo conductas; e incluso, al folio 119 del expediente administrativo, de su relato, parece desprenderse, que por la muerte de su primo, su padre cumple condena de 80 años.

En consecuencia, la petición de asilo cursada por el recurrente no puede incardinarse en un supuesto de persecución de los contemplados en la Convención de Ginebra, por razones de pertenencia a un grupo social, y atendidas las Directrices de los informes del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados antes expuestas".

D. Genaro interpone contra esta sentencia el presente recurso de casación, en el que se desarrolla un único motivo de impugnación, que no se acoge formalmente a ninguno de los motivos del artículo 88.1. de la Ley Jurisdiccional 29/1998 .

El recurrente denuncia la vulneración de los artículos 3.1 y 8 de la Ley 5/84 de 26 de marzo , reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado. Reproduce el relato expuesto en su solicitud de asilo, insistiendo en que ha sufrido una persecución por razón de su condición homosexual. Apunta que en los países islámicos la homosexualidad está castigada, y sostiene que ha aportado indicios suficientes de esa persecución. En apoyo de su alegato, cita las sentencias de este Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2009 , 23 de junio de 1994 , 19 de junio de 1998 y 2 de marzo de 2003 .

El recurso de casación carece manifiestamente de fundamento.

Con carácter previo al examen de las alegaciones del recurrente hemos de advertir diversas irregularidades en la tramitación del expediente administrativo reflejadas al exponer el iter que siguió dicha tramitación. Así, en un primer momento el instructor del expediente emitió informe proponiendo la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo, en aplicación del artículo 5.6.d) de la Ley 5/84, de 26 de marzo , que prevé como causa de inadmisión a trámite de la solicitud de asilo " Que la solicitud se base en hechos, datos o alegaciones manifiestamente falsos, inverosímiles o que, por carecer de vigencia actual, no fundamenten una necesidad de protección ". Sin embargo, la petición de asilo fue admitida por aplicación del art. 17.2 del Reglamento de Asilo aprobado por RD 203/1995, de 10 de febrero ; aunque a continuación se dictó resolución denegatoria del asilo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.8 de la Ley 5/84, de 26 de marzo , que determina que "la constatación, con posterioridad a la admisión a trámite de la solicitud, de alguna de las circunstancias que hubieran justificado su inadmisión será en todo caso causa de denegación de la misma". Empero, ocurre que la resolución denegatoria del asilo, en vez de denegar el asilo por aplicación de aquel artículo 5.8 en relación con el 5.6 .d), como habría sido lo coherente, introdujo una fundamentación jurídica discordante con las actuaciones desarrolladas en el expediente de su razón, cuya inclusión sólo puede responder a un error en su elaboración, pues aun remitiéndose formalmente al informe de la instrucción, no apreció como causa de denegación del asilo la que allí se citaba como causa de inadmisión (esto es, la prevista en el artículo 5.6 .d) de la Ley 5/84), sino la prevista en el artículo 5.6.b) de la Ley 5/84 (puesta en relación con el artículo 5.8 de la citada Ley ), recogiéndose así como causa de la denegación, no el que la solicitud se base en hechos, datos o alegaciones manifiestamente falsos, inverosímiles o que, por carecer de vigencia actual, no fundamenten una necesidad de protección -tal y como inicialmente se apreció- sino el no haberse alegado ninguna de las causas que dan lugar a la concesión de la protección internacional.

Esta discordancia no fue puesta de manifiesto por la sentencia de instancia, aunque la Sala situó la cuestión donde realmente correspondía, que era en torno a la credibilidad de la exposición del recurrente, puesta en duda por el instructor del expediente en el informe desfavorable al que la propia resolución denegatoria del asilo se remite. Y el recurrente en casación tampoco dice nada al respecto, al contrario, guarda silencio sobre el particular, y se limita a repetir el relato de persecución que ya expuso al pedir asilo y luego reiteró en su demanda, que reputa verosímil y acreditado al nivel indiciario requerido en esta materia; ahora bien, como razonaremos a continuación, lo hace sin someter a crítica alguna la concreta fundamentación jurídica de esa sentencia que impugna en casación.

Como hemos visto, tanto la Administración como la misma Sala de instancia coincidieron en apreciar que la solicitud de asilo aquí concernida no era más que un ardid fraudulento de D. Genaro para eludir o demorar la orden de expulsión que se había dictado contra él. Apreciaron también de forma coincidente la Administración y la Sala de instancia que se había producido un significativo retraso en la presentación de la solicitud de asilo desde la llegada a España de aquel. Pues bien, frente a estas consideraciones, que por sí solas ya eran, a juicio del Tribunal a quo , determinantes del rechazo de su pretensión, nada se dice en el sucinto desarrollo del escrito de interposición del recurso de casación.

Por lo demás, el relato de persecución, en sí mismo considerado, resulta difícilmente verosímil por las razones que también coincidieron en apuntar el instructor del expediente y la Sala de instancia (que asumió su informe desfavorable a la concesión del asilo). Una vez más, recurrente nada dice para refutar las apreciaciones de la Sala a quo sobre el particular, pues se limita a repetir su relato sin ni siquiera intentar rebatir las razones por las que se ha considerado carente de credibilidad.

También señaló la Sala de instancia que no hay constancia alguna de que el hoy recurrente tratara de obtener protección de las autoridades de su país, y de nuevo el recurrente ni siquiera trata de contrarrestar este argumento.

Esta falta de crítica a la ratio decidendi de la sentencia de instancia es motivo suficiente para la desestimación del recurso de casación, pues no habiéndose rebatido las razones que llevaron a la Sala de instancia a desestimar el recurso contencioso- administrativo, no podemos apreciar la infracción de los preceptos de la Ley de Asilo 5/1984 que se dicen infringidos.

A lo anteriormente expuesto hay que añadir que carecen de sentido las referencias a la suficiencia de la prueba indiciaria en materia de asilo, ya que no se trata de que el solicitante de asilo no hubiera probado suficientemente su relato, sino que su narración de persecución no servía a los efectos pretendidos.

La declaración de no haber lugar al recurso de casación comporta la imposición de las costas al recurrente, según establece el artículo 139.2 de la vigente Ley Jurisdiccional .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,