SAP Pontevedra 324/2009, 15 de Septiembre de 2009
| Ponente | JAIME ESAIN MANRESA |
| ECLI | ES:APPO:2009:2344 |
| Número de Recurso | 174/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 324/2009 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00324/2009
LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los
Magistrados Ilmos. Sres.
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:
S E N T E N C I A Nº: 324/2009
En PONTEVEDRA, a quince de Septiembre de dos mil nueve
Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 24/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Marín (Rollo de Sala número 174/2009) en el que son partes como apelante: D. Esteban, que se personó en esta instancia representado por el procurador D. Senen Soto Santiago; y como apelados: Dª Martina ; D. Gabino ; D. Hernan ; Dª Raquel, que se personaron en esta instancia representados por la procuradora Dª Carmen Torres Alvarez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.
Con fecha 20 de noviembre de 2008, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Estimar a demanda interposta pola Procuradora dos Tribunais Sra. Torres Alvarez, en nome e representación de Hernan, Martina, Raquel, e Gabino, fronte a Esteban, e, en consecuencia: Declaro que as fincas descritas nos feitos primeiro e segundo da demanda, das que son propietarios os demandante, gozan dun dereito de servidume de paso permanente de persoas e vehículos agrícolas de toda clase sobre a veiga propiedade do demandado, que discorre a través dunha franxa de terreo de dous metros de ancho sita na fronte Oeste da leira do demandado, que, partindo do camiño público chamado "Ameneiral", discorre bordeando a poza da auga existente no devandito vento Oeste e continúa pola fronte Oeste da leira de Gabino e Raquel, para dar paso á de Martina e Hernan, segundo se recole o plano nº 3 que consta no informe pericial da enxeneira técnica agrícola Gracia, achegado como documento nº 7 da demanda, sinalado en cor marela. Condeno ao demandado a facer as obras necesarias para a reposición do paso cara as fincas, así coma o rego existente, segundo se describe no informe pericial da enxeneira técnica agrícola Gracia, achegado como documento nº 7 da demanda, no seu parágrafo 5º; a pasar e estar polas anteriores declaracions e a que, no sucesivo, se abstenía de perturbar o uso do devandito camiño e respecto o paso tanto de persoas como de vehículos agrícolas de calquera clase, así como o paso da auga para rego. Sen expresa imposición de custas".
Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por las representación de Esteban ; y por la representación de D. Hernan Dª Martina, Dª Raquel y D. Gabino, recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de D. Hernan Dª Martina, Dª Raquel y D. Gabino se opone al recurso de contrario.
Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 20 de abril de 2009, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.
Se refrenda el principal pronunciamiento estimatorio de la pretensión actora confesoria de servidumbre, si bien con fundamentación distinta a la desarrollada en la sentencia impugnada.
La resolución apelada estimó demanda de juicio ordinario en principal ejercicio de acción confesoria de servidumbre de paso, en sustancial consideración de adquisición de la anterior por prescripción inmemorial, conforme a arts. 530, 539 y 1.939 CC, y 82.1 LDCG.
En el recurso de apelación formulado por el demandado, Esteban, se rechaza el derecho de paso y subordinados pronunciamientos establecidos con carácter principal en sentencia y, en el campo subsidiario de constitución forzosa del gravamen, previa alegación de excepción de litisconsorcio pasivo necesario, se pretende fijación de trazado a su voluntad o del modo que entiende procedente. Por su parte, la actora Hernan y ótros- impugna la sentencia en cuanto a sus razonamientos, defendiendo la constitución de la servidumbre en virtud de negocio jurídico bilateral verbalmente concertado y plasmado en un acuerdo tácito deducible de actos concluyentes.
Constituye medio excepcional de adquirir la servidumbre de paso la prescripción inmemorial, basada en Ley 15, Título 31, Partida 3ª, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta CC, si bien la adquisición por este medio exige la clara y contundente acreditación de que el paso cuestionado se venía utilizando de manera seguida desde antes de 1.889, debiendo justificarse como consumado antes de la entrada en vigor del CC, algo prácticamente imposible de demostrar por vía testifical y de muy difícil probanza por la de...
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