STS 795/2011, 12 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Julio 2011 |
| Número de resolución | 795/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, de fecha 4 de marzo de 2010 dictada en el Rollo 95/09 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Emiliano , representado por el procurador Sr. Pérez de Rada González de Castejón. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Valencia, instruyó Procedimiento Abreviado 152/09, por delito contra la Salud Pública, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Tercera, en el Rollo 95/09, dictó sentencia en fecha 4 de marzo de 2010 , con los siguientes hechos probados: " Sobre las 12,55 horas del día 19 de junio de 2.009, agentes de la Policía Local de Valencia observaron, en la intersección de las calles Dr. Lluch con la Aved. de la Malvarrosa de Valencia, como el acusado Emiliano , mayor de edad y sin antecedentes penales, entregaba a Horacio un trozo de papel de aluminio, que contenía lo que resultó ser heroína, con un peso de 0,13 gramos y una pureza del 12,1%, interviniendo los agentes, que ocuparon la referida sustancia.
El precio medio de la heroína en el mercado ilícito es de 10 euros por dosis.
La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I del Convenio Único de naciones Unidas de 1961 , cuya circulación esta prohibida en España y que causa grave daño a la salud".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS
Condenamos a Emiliano , como criminalmente responsable en concepto de autor, del delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, multa de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia de 10 días, al pago de las costas procesales.
Se acuerda el comiso y destrucción de la droga.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Emiliano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del Art. 849.1 de la LECriminal por infracción del artículo 368 del CP. SEGUNDO .- Al amparo del Art. 849.2 de la LECrim . al haber incurrido la sentencia dictada en error en la valoración de la prueba, basada en documentos y como consecuencia de ello infringirse el art. 21.1 del C.P. TERCERO .- Por infracción de Ley, al amparo del Art. 849.1 de la L.E.Criminal por infracción del art. 368, párrafo 2ª del Código Penal en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio de modificación de la LO 10/1995, de 23 de noviembre.
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- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 5 de julio de 2011.
PRELIMINAR. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia condenó, en sentencia dictada el 4 de marzo de 2010 , a Emiliano , como criminalmente responsable en concepto de autor del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, multa de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días, y al pago de las costas procesales.
El acusado recurrió en casación contra la referida sentencia, formalizando un total de tres motivos.
Ampara el recurrente el primer motivo en el artículo 849.1º de la LECr ., denunciando la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .
Se alega resumidamente que no estamos ante un acto de tráfico de sustancia estupefaciente, dada la escasa cantidad de droga aprehendida y la condición de toxicómano tanto del recurrente como de la persona a la que este entregó la heroína.
El cauce casacional previsto en el número uno del artículo 849 de la LECRIM implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación de la norma al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia. Cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de los hechos declarados probados desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3 LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; y 89/2008, de 11-2 , entre otras muchas)
Partiendo de las consideraciones expuestas hemos de concluir que ninguna infracción de precepto penal sustantivo se ha producido en la sentencia.
En efecto, la calificación de los hechos declarados probados como un delito previsto en el artículo 368 del Código Penal es ajustada a derecho, pues allí se describe cómo el recurrente entregó a otra persona la heroína que después fue intervenida. Tal acción ha de subsumirse en el texto del citado precepto, dado que abarca, en principio, cualquier acto que suponga el fomento o favorecimiento del consumo ilegal.
La cantidad de heroína intervenida fue de 0,13 gramos, con una riqueza del 12,1%, lo que nos da un total de 15,73 miligramos de heroína pura, cantidad que excede de la dosis mínima psicoactiva que una doctrina reiterada de esta Sala ha establecido como necesaria para que la conducta sea típica.
A este respecto, conviene recordar que una reunión del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal de 24 de enero de 2003 estimó necesario disponer de una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales, y fue así cómo se establecieron unas dosis mínimas psicoactivas. En concreto: 0,66 miligramos de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. En fecha 3 de febrero de 2005, se acordó continuar manteniendo dicho criterio hasta que se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa.
Pues bien, en el supuesto de autos la sustancia intervenida, como ya se ha advertido, supera la fijada como cantidad mínima psicoactiva.
Este primer motivo del recurso ha de ser por tanto desestimado.
En el artículo 849.2 de la LECRIM , invoca el recurrente como segundo motivo la existencia de error en la apreciación de las pruebas.
Alega aquí la defensa que el Tribunal no ha valorado el informe médico forense obrante al folio 33 de la causa, donde se hace constar que el acusado es un toxicómano de varios años de evolución; ni tampoco el informe de toxicología unido al folio 39, donde se refiere que se han detectado en su orina restos de cannaboides y opiáceos.
Como es sabido, esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.
El Tribunal de Instancia desestima la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que significa una desestimación implícita de lo pretendido por el recurrente. Y es que los informes que refiere este resultan realmente insuficientes para aminorar su culpabilidad y modificar así a la baja la pena impuesta en la resolución recurrida.
Efectivamente, la mera consignación en el informe médico forense mencionado de que el recurrente es un toxicómano de varios años de evolución, combinada con el resultado del análisis de orina, no permite concluir que, como consecuencia de dicho consumo prolongado, sufra una profunda perturbación que, aun sin anularla, disminuya sensiblemente su capacidad culpabilística -en el informe se descarta expresamente la existencia de síntomas relacionados con el síndrome de abstinencia-, perturbación que, según una doctrina reiterada de esta Sala, sería precisa para que pudiéramos apreciar la concurrencia de una eximente incompleta. Tampoco consta que dicho abuso prolongado haya producido en sus capacidades intelectivas y volitivas alguna disminución, necesaria para apreciar una atenuante por analogía. Ni, por último, que el recurrente cometiera el hecho a causa de su grave adicción.
No es posible afirmar por tanto que la prueba documental que se cita en el escrito de recurso evidencie que la capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta estuviera limitada de forma relevante en la persona del acusado, ni tampoco que padeciera una adicción grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma.
Por todo lo cual, ha de ser desestimado el motivo analizado.
En el motivo tercero , y por la vía del art. 849.1º de la LECr ., interesa la parte recurrente que se le aplique el nuevo subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del art. 368 del C. Penal , toda vez que se dan en el presente caso los requisitos que exige la nueva norma: escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable propicias a su aplicación.
Los hechos consistieron en que el acusado fue sorprendido cuando entregaba en la vía pública a otro sujeto una papelina que contenía 15,73 miligramos de heroína pura. Por lo tanto, se trata de un acto aislado referente a una cuantía de sustancia estupefaciente que está próxima a la atipicidad, según ya se razonó anteriormente al tratar de los índices de psicoactividad de las diferentes modalidades de drogas.
Por consiguiente, sí se da el supuesto de la escasa entidad del hecho. Y en cuanto a las circunstancias personales lo cierto es que el penado es consumidor de sustancias estupefacientes y no concurren datos peyorativos en su persona que auspicien un incumplimiento del fin de prevención especial de la pena.
Por todo lo cual, procede estimar el recurso de casación y acceder a la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal , imponiéndose en esta instancia la pena que se dirá en la segunda sentencia, con declaración de oficio las costas del recurso (art. 901 de la LECr .).
FALLO
ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Emiliano contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, de fecha 4 de marzo de 2010 , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de heroína, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil once.
En la causa Procedimiento Abreviado 152/09, del Juzgado de instrucción número 2 de Valencia, seguida por un delito contra la salud pública, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera en el Rollo de Sala 95/09 dictó sentencia en fecha 4 de marzo de 2010 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
En virtud de lo razonado en la sentencia de casación, se reduce en un grado la pena de prisión impuesta al acusado, en aplicación del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal , y una vez ubicados en el grado inferior, atendiendo a la entidad del hecho y a las circunstancias personales que se describieron en su momento se le impone ahora la pena privativa de libertad en su cuantía mínima, es decir, un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y en lo que respecta a la pena de multa, una vez establecida en un grado inferior, queda cuantificada en ocho euros.
Condenamos a Emiliano como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en la modalidad típica atenuada , a la pena de un año y seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de ocho euros , con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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