STS 766/2011, 5 de Julio de 2011

1. En el primer motivo denuncia el recurrente, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de la disposición transitoria segunda y de la disposición transitoria primera , apartado 2, de la LO 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre. La parte recurrente alega que la nueva redacción del art. 368 del C. Penal , y en concreto la innovación que supone el párrafo segundo del precepto, comporta una modificación sustancial de la norma, de modo que tiene la suficiente entidad para aplicarla con carácter retroactivo por favorecer de forma incuestionable al reo.

La tesis de la defensa es asumible en lo que respecta a la interpretación de la disposición transitoria segunda del C. Penal , pero no así en lo que se refiere a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal en el caso concreto.

El art. 368 , párrafo segundo, tras la referida reforma dice así:

" No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

El párrafo segundo del apartado 1 de la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010, de 22 de junio , preceptúa lo siguiente:

" Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia ".

El Ministerio Fiscal argumenta en contra del criterio de la parte recurrente que esa disposición transitoria no permite en el presente caso revisar la sentencia, dado que la pena que se impuso en su día por la Audiencia es también imponible de acuerdo con la nueva legislación. Ello hace inviable la revisión porque -dice la parte recurrida- carece de relevancia el hecho de que con arreglo al nuevo Código Penal se hubiese podido imponer una duración de pena inferior haciendo uso de la discrecionalidad.

El argumento nuclear del Ministerio Fiscal oponiéndose al recurso se centra, pues, en la imposibilidad de operar con el párrafo segundo del art. 368 cuando la sentencia ya es firme. Ello obedece a que su aplicación no es taxativa sino que depende del arbitrio del juez, por lo que con su aplicación se estaría infringiendo la norma transitoria.

2. Para resolver la cuestión suscitada por la defensa del recurrente ha de partirse de la premisa asumida por esta Sala en numerosas resoluciones dictadas en los últimos meses en las que ha considerado que el nuevo párrafo segundo del art. 368 del C. Penal integra un subtipo atenuado o privilegiado , en cuanto posibilita la reducción la pena en un grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ( SSTS 241/2011, de 11-4 ; 312/2011, de 29-4 ; 327/2011, de 1-4 ; 347/2011, de 30-3 ; 413/2011, de 11-5 ; y 397/2011, de 24-5 , entre otras).

   Al estimar que se trata de un subtipo atenuado en el que, además, se permite imponer la pena inferior en grado en el caso de que se den los supuestos que contempla la nueva norma ("escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable"), parece razonable aplicar el subtipo con efecto retroactivo cuando concurren los requisitos que prevé el precepto.

   Ciertamente, se trata de una modalidad atenuada del párrafo primero del art. 368 del C. Penal que se basa en unos supuestos fácticos muy abiertos y dúctiles, pero ello también sucede con otros subtipos atenuados sin que pese a ello se dejen de considerar como tales. Y así, a modo de ejemplo, pueden citarse, entre otros, el previsto en el art. 242.4 del C. Penal , precepto que permite imponer la pena inferior en grado en el delito de robo con violencia o intimidación en atención a menor entidad de estas y valorando también las restantes circunstancias del hecho . Como puede apreciarse, también en ese caso el legislador establece un subtipo atenuado con una base fáctica muy abierta y con un campo semántico sembrado de indefinición y ambigüedad.

   Y lo mismo puede decirse del delito de incendio previsto en el art. 351 del C. Penal , precepto que permite reducir la pena en un grado atendiendo a la menor entidad del peligro causado y a las demás circunstancias del hecho . También aquí se propicia una reducción importante de la pena (el mínimo del tipo básico, cifrado en diez años de prisión, se puede reducir en cinco años de prisión) con arreglo a unos criterios notablemente inespecíficos y laxos.

   La jurisprudencia anteriormente reseñada ( SSTS 241/2011, de 11-4 ; 312/2011, de 29-4 ; 327/2011, de 1-4 ; 347/2011, de 30-3 ; 413/2011, de 11-5 ; y 397/2011, de 24-5 , entre otras) subraya que el párrafo segundo del art. 368 del C. Penal permite al juzgador aplicar la pena inferior en grado con arreglo a un criterio que ha de considerarse de discrecionalidad reglada. De modo que se ha afirmado por la Sala que si se dan los supuestos previstos por el legislador la atenuación ha de aplicarse de forma imperativa también en los casos de revisión de sentencias firmes, sin que para ello sea un obstáculo la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010 , ya que se trata de operar con un nuevo subtipo atenuado ( SSTS 354/2011, de 6 de mayo ; y 542/2011, de 1-6 ).

3. Llegados a este punto, y vista la posibilidad de aplicar el párrafo segundo del art. 368 con carácter retroactivo, es el momento ya de dilucidar si procede aplicarlo en el presente caso a tenor del contenido y del fin de la nueva norma.

   Pues bien, con respecto a los antecedentes del precepto conviene no olvidar que ya en el anterior Código Penal, con ocasión de la reforma del art. 344 por Ley 44/1971, de 15 de noviembre , se facultó a los Tribunales, en su párrafo tercero, para imponer la pena inferior o superior en un grado atendidas las circunstancias del culpable y del hecho. Esta redacción, como puede comprobarse, es muy semejante a la de la reforma actual de 2010, si bien en aquel precepto la facultad concedida a los jueces tenía la doble posibilidad de atenuar o de agravar la pena, según procediera en el caso concreto. En la reforma del C. Penal de 25 de junio de 1983 se suprimió esa facultad que se otorgaba al juzgador.

   El nuevo subtipo atenuado responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del legislador por "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 C. Penal ".

   En el Anteproyecto de Código Penal de 2006 , frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. El informe del CGPJ señaló que esa posibilidad "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de escasa importancia, o las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga-".

   El proyecto definitivo de reforma del Código Penal de 2010 que se introdujo en el Congreso excluía en el párrafo segundo del art. 368 la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369, 369 bis y 370 C. Penal , pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del artículo 369 del C. Penal .

   También en lo que respecta a las vicisitudes históricas del nuevo precepto, conviene subrayar que el Proyecto de Ley Orgánica preveía que la norma solo se habría de aplicar con carácter excepcional y ocasional, excepcionalidad que fue después suprimida en el curso de los trámites parlamentarios, toda vez que había sido muy criticada por la doctrina, tanto por la indefinición de los parámetros que habrían de marcar el grado de excepcionalidad como por la restricción que implicaba en la innovación legislativa.

4. La redacción definitiva del precepto centra la atenuación en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable , criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Penal .

   En recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5 , entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces han de imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

   Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1 , sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

5. En el caso concreto que se examina la Audiencia condenó a la penada como autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión y a una multa.

   Los hechos consistieron en que la ahora recurrente realizó cuatro ventas de papelinas de heroína y cocaína en tres fechas distintas: 11 de febrero de 1999, 15 de marzo de 1999 y 17 de marzo de 1999, interviniéndose a los compradores la sustancia adquirida cuando ya abandonaban la vivienda de la acusada.

   La defensa alega que la entidad de los hechos es escasa, aduciendo al respecto que el total de heroína vendida fueron 0,159 gramos y de cocaína 0,215 gramos, de tal forma que sumando el contenido de las diferentes papelinas no se alcanza el gramo de sustancia estupefaciente. Sin embargo, aun siendo ello cierto, no ha de ser el criterio de la cantidad de droga intervenida el único a tener en cuenta, sino que han de ponderarse otros aspectos también relevantes para calibrar la gravedad de la ilicitud de la conducta de la penada. Y en este caso lo cierto es que realizó varias ventas en fechas distintas, lo que significa que su dedicación al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes era reiterada y habitual, convirtiendo así la venta de sustancia estupefaciente en una fuente de ingresos que operaba como medio de sustento económico.

   Así las cosas, y dado el número de personas que resultaban afectadas por la reiterada conducta de la penada, no cabe afirmar que la ilicitud de sus actos era nimia o escasa.

   A ello ha de sumarse que también se le aplicó la circunstancia agravante de reincidencia, dato objetivo que sin duda le perjudica desde la perspectiva del elemento de las circunstancias personales del culpable, toda vez que revela una actitud de mayor desprecio y rebeldía hacia los valores jurídicos que tutela la norma penal, ante la que no se muestra motivada pese a la condena anterior. Y, además, viene a corroborar la reiteración de su ilícito proceder convertido en gran medida en fuente de manutención.

   Se desestima, pues, este primer motivo del recurso.

En el segundo motivo denuncia la indebida aplicación del art. 368 del C. Penal en su redacción anterior a la reforma por LO 5/2010, de 22 de junio , puesto que la nueva norma le es más favorable al reducir la pena de prisión en tres años, lo que propicia una nueva individualización punitiva más acorde con el principio de proporcionalidad.

La Sala de instancia rechaza tal posibilidad por haberle sido impuesta en la sentencia de la Audiencia, ya firme, la pena de seis años de prisión, pena que también le sería imponible con arreglo al marco legal punitivo implantado con la referida reforma: de 3 a 6 años de prisión (art. 368 del C. Penal, párrafo primero ). Y lo mismo sostiene el Ministerio Fiscal en el escrito de alegaciones presentado al responder al recurso de casación.

Sin embargo, y a pesar de ser cierta la premisa general de que parten tanto la Audiencia como el Ministerio Fiscal, concurre en el presente caso una circunstancia especial que enerva el argumento del auto recurrido. Nos referimos con ello a que concurrió un error en la imposición de la pena en la sentencia que se está ejecutando; y es el de que se le impuso a la recurrente la pena de seis años de prisión, cuando la pena mínima imponible era la de seis años y un día, ya que este es el límite mínimo de la mitad superior de la pena de 3 a 9 años de prisión.

Por consiguiente, no resulta razonable ni acorde a derecho desde la perspectiva de la justicia material estimar que un error de un día en la imposición de una pena, que, en principio, favorecía al reo, le acabe ahora perjudicando de forma grave en la cuantificación punitiva, al operar como un obstáculo que impide o bloquea la aplicación del nuevo art. 368, párrafo primero , del texto punitivo.

Por lo tanto, siendo la pena correcta a imponer en sentencia la de seis años y un día de prisión como cuantía mínima admisible en los casos en que concurre una circunstancia agravante, solo cabe concluir que se está ante una pena que no es imponible con arreglo a la reforma del C. Penal de 2010, que fija como techo punitivo del tipo penal del art . 368 seis años de prisión.

Procede, en consecuencia, adecuar la pena impuesta en sentencia al nuevo precepto y fijarla en cuatro años, seis meses y un día de prisión, que es la cuantía mínima de la mitad superior de la nueva pena establecida para los delitos contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

Se estima, por lo tanto, este segundo motivo de impugnación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Justa contra el auto de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, de fecha 13 de diciembre de 2010 , que denegó la revisión de la condena impuesta a la penada por sentencia de 29 de junio de 2001 , auto que queda así anulado, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil once.

En la causa ejecutoria 74/03, dimanante del Rollo de Sala 16/01, seguida por un delito contra la Salud Pública, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera dictó auto en fecha 13 de diciembre de 2010 acordando no revisar la sentencia, auto que ha sido anulado por sentencia dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .