SAP Las Palmas 82/2013, 3 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 82/2013 |
| Fecha | 03 Mayo 2013 |
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ
D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de mayo de 2013.
Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el presente Rollo de Apelación nº 131/2012, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado nº 179/2011, del Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife, seguidos por un delito contra la salud pública contra Roberto, en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Noelia Lemes Rodríguez y bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don José Luis Sáez Reyes; el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública; habiendo sido parte en el recurso de apelación el acusado como parte apelante, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don IGNACIO MARRERO FRANCÉS, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife en los autos de Procedimiento Abreviado número 179/2011, en fecha de veintitrés de abril de dos mil doce, se dictó Sentencia cuyos hechos probados son los siguientes: "SE DECLARA PROBADO QUE: Roberto siendo aproximadamente las 18:20 horas del día 19 de Febrero de 2010 fue sorprendido y detenido por un dotación de agentes del Cuerpo Nacional de Policía en las inmediaciones de la calle Tornajo de la localidad de Arrecife tras hacer entrega a Jesús Luis, quien a cambio entregó a aquél la suma de 10,00 euros, una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser haschish con peso neto de 1,10 gramos y cuyo valor en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes hubiese alcanzado la suma de 1,60 euros en su venta por kilos o 5, 15 euros en su venta por gramos. En el momento de la detención fue intervenida en poder del acusado la suma de 24, 50 euros distribuidos en moneda fraccionada así como dos trozos de sustancia que, tras ser analizada, resultaron ser igualmente haschish con un peso neto de 1,41 gramos y cuyo valor en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes hubiese alcanzado la cantidad de 2,50 euros en su venta por kilos o 6,60 euros en su venta por gramos. La droga incautada era propiedad de Roberto quien la tenía en su poder destinada para su posterior venta a terceros, todo ello con grave desprecio a la salud pública.".
Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Roberto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del último inciso art. 368 del Cp, a la pena de doce meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de diez euros con arresto sustitutorio de un día en caso de impago. Una vez firme esta resolución, debe procederse a dar a la sustancia intervenida y al dinero incautados el destino previsto en el art. 374 C.P . para lo cual líbrese oficio a la Delegación del Gobierno de Canarias (Área de Sanidad).".
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Roberto, sin solicitar nuevas pruebas, admitiéndose el recurso de apelación en ambos efectos, y dándose traslado del mismo a las demás partes, adhiriéndose el Ministerio Fiscal.
Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para dictar sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.
En el recurso de apelación objeto de resolución se sostienen como motivos de impugnación infracción de ley por inaplicación indebida del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, en su redacción dada por la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, interesando, en su consecuencia, se revoque la sentencia en el sentido expuesto, declarando la libre absolución del recurrente y, alternativamente, en base a las alegaciones contempladas en este escrito, se le imponga la pena de seis meses de prisión.
Dado traslado del escrito de apelación, el Ministerio Fiscal interesó la estimación del mismo, al entender que en el presente asunto concurren todos los requisitos que permiten la aplicación del subtipo atenuado previsto en el último párrafo del artículo 368.2 del Código Penal .
Como línea de principio, se ha de comenzar por puntualizar que a pesar del tenor del suplico del escrito por el que se formaliza el recurso de apelación, que induce a confusión, es lo cierto que la parte apelante no esgrime en momento alguno la infracción del principio de presunción de inocencia ni la concurrencia de un error en la valoración probatoria, no combatiendo en momento alguno el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, relato del que precisamente parte para desarrollar su único motivo de apelación, que no es otro que la infracción de ley por inaplicación indebida el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, estimando, en suma, procedente la subsunción de los hechos probados en el subtipo atenuado que contempla dicho artículo, sentido en el que ha de entenderse su pretensión pues en el propio suplico del recurso interesa la revocación de la sentencia impugnada en el "sentido expuesto", esto es, en el sentido de considerar aplicable el subtipo atenuado del mentado artículo, pretensión a la que se adhiere el Ministerio Fiscal.
Delimitado así el objeto de la presente alzada, lo que plantea la parte recurrente no es otra cosa, pues, que la posibilidad de aplicar la nueva redacción del art. 368 del CP introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio, y que aún entrando en vigor -el 23/12/2010- después de los hechos -acontecidos el 19 de febrero de 2010-, puede ser objeto de aplicación al resultar más favorable al reo - art. 2.2 º y disposición transitoria 9ª apartado a del CP -.
En la sentencia de fecha 26 de julio de 2012 de esta Sala pusimos de manifiesto que: ".respecto de la subsidiaria pretensión de que se aplique el subtipo atenuado del art. 368 introducido por la reforma del CP operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, señala el Tribunal Supremo - STS 248/2011, de 6 de abril - que "Ya ha declarado esta Sala, en algunas sentencias, que la aplicación de este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas."
La STS 397/2011, de 24 de mayo señalaba a modo de doctrina que "el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010, en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.
En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP, las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestós de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.
Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los...
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