STS 630/2011, 20 de Junio de 2011

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca dictó sentencia por delito contra la salud pública, frente a los numerosos acusados en esta causa, tal y como reflejamos en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial se han interpuesto los recursos de casación que seguidamente analizamos y resolvemos a continuación.

Recurso de Donato .

SEGUNDO.- Formaliza este recurrente tres motivos de contenido casacional, comenzando por denunciar la vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba razonada ).

En la operación investigada policialmente, se da por probado por la Audiencia "a quo" que Donato conduce un vehículo en donde se transporta, camuflada en un compartimiento debajo del salpicadero, un kilogramo de cocaína que había sido previamente adquirido para distribuirlo en Salamanca por otro de los acusados, y que es la base delictiva de estos autos. Dicho transporte se realizaba en un automóvil -Opel Meriva-, llevando por delante un vehículo lanzadera (Ford Focus) que le hacía de avisador de posibles contingencias en orden a su eventual interceptación policial. Así lo ponen de manifiesto las intervenciones telefónicas que son analizadas en la sentencia recurrida, y ocho funcionarios policiales adscritos al operativo de investigación y detención de los ocupantes del mismo: el recurrente, que lo conducía, y Luis Francisco , que ocupaba el asiento delantero anterior.

En efecto, por las escuchas telefónicas pudo saberse que el 10 de julio de 2007 se concierta la compraventa, entre Oscar y Simón , concretamente el día 12 en Madrid, y al día siguiente, se produce el traslado, con la detención de los inculpados.

Toda la operación de transporte de la droga fue vigilada y seguida de cerca por la policía judicial actuante. De hecho, Oscar se cambió de coche, lo que sin duda estaba relacionado con diversos pormenores del traslado, deduciendo el Tribunal sentenciador que ambos recurrentes, conductor y ocupantes, estaban al tanto del traslado, mucho más porque eran ellos los que portaban la cocaína camuflada debajo del salpicadero del vehículo utilizado, sin que ofrezca otra explicación del viaje que la inverosímil compra de un aparato informático -DVD- que no ha resultado creíble para los jueces "a quibus" en virtud de las explicaciones ofrecidas en la sentencia recurrida, que aquí se comparten y dan por reproducidas.

En consecuencia, no existió vacío probatorio alguno, por lo que el motivo ha de ser desestimado, ya que nuestro control casacional no se extiende más allá cuando de la presunción de inocencia se trata.

TERCERO.- El segundo y tercer motivo de este recurrente, no pueden tampoco prosperar. El primero, porque formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no respeta los hechos declarados probados, por los que incurre en vicio de inadmisión (art. 884-3º ) que ahora se ha de traducir en desestimación, negando que supiera que realizaba tal transporte de droga y que tal recurrente se reuniera el día 12 de julio de 2007, y sobre el particular dice el autor del escrito: «ninguna prueba hay sobre ello», con manifiesta falta de ortodoxia casacional; y con respecto al «ánimo de traficar» que también cuestiona, se desprende inequívocamente de los hechos relatados como probados, al conducir un vehículo en que se porta un kilogramo de cocaína. Por último, el segundo reproche casacional (el nº 3º), se encauza por "error en la apreciación de la prueba", al amparo de lo autorizado en el número segundo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo así que no se invoca ni un solo documento literosuficiente en el desarrollo del mismo.

En consecuencia, su recurso no puede prosperar.

Recurso de Luis Francisco .

CUARTO.- En su primer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , este recurrente denuncia como infringida la garantía constitucional de inocencia, que fundamenta en el solo hecho de acompañar a su primo Donato a Salamanca, desde Madrid, y ello con finalidad de visitar la ciudad. Sin embargo, ya hemos señalado que para que prospere este reproche casacional se ha de comprobar la ausencia absoluta de prueba incriminatoria de cargo, y no que tal queja sea fruto de una diferente valoración a la que ha llegado con racionalidad el Tribunal sentenciador. Dicho esto, si bien este recurrente no mantiene conversaciones telefónicas que fueran intervenidas judicialmente, es lo cierto que realiza un acto de acompañamiento en un vehículo en el que viaja camuflada la droga -en cuantía de un kilogramo de cocaína, que fue lo adquirido para ser distribuido en Salamanca-, ocupa el lugar en el vehículo en donde se aloja precisamente la misma -debajo del salpicadero, en un compartimiento oculta, próximo, pues a él-, observa las maniobras de Oscar , yendo y viniendo de un coche a otro, es decir, el utilizado como lanzadera y el provisto para el transporte, de manera que la conclusión a la que llegan los jueces "a quibus" acerca de que este recurrente tenía conocimiento de meritado transporte son razonables y están cubiertas por las pruebas practicadas en el plenario, por lo que el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- El segundo motivo de contenido casacional denuncia la infracción de los arts. 27 y 28, en relación con el 368, todos ellos del Código Penal , por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interesando, en consecuencia, que su conducta sea considerada como de complicidad.

La STS 544/2011, de 7 de junio , se ha ocupado de deslindar esta cuestión, declarando que la jurisprudencia ha señalado que debido al concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , al considerar conducta típica del autor el favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, conduce a imposibilitar la figura de la complicidad salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden , distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor, ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ). La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril , citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ), y en el mismo sentido STS. 28.1.2000 ; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ); e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ); f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ); g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS 7.3.2003 ); h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS 30.3.2004 ).

En el caso enjuiciado, los hechos probados nos explican que "conforme a lo acordado" el grupo de colombianos salió de Madrid hacia Salamanca "para efectuar el transporte", lo que hicieron sirviéndose de dos vehículos, uno a modo de lanzadera, y otro en el que se transportaba la droga, "que vendría detrás". En este último vehículo viajaban Donato y Luis Francisco , transportando oculto el mencionado kilogramo de cocaína en un compartimiento bajo la guantera del salpicadero, introduciéndose en el Opel el propio Oscar para guiar la operación, siendo detenidos los tres ocupantes, poco antes de efectuar el canje con Simón .

El aludido concepto expansivo de autor, al que nos hemos referido, significa la dificultad de tomar en consideración conductas secundarias en el tráfico de drogas, toda vez que ha apreciarse la acción de este recurrente, al menos, como de cooperación necesaria, que si bien no tiene el dominio del hecho, como tampoco lo tiene el cómplice, la relevancia de su comportamiento, junto a la teoría de los bienes escasos para este tipo de conductas, impide la calificación secundaria del hecho, máxime al conocer desde el primer momento el objetivo de su acción, como ha quedado declarado en la resultancia fáctica de la recurrida, y tratarse de una gran cantidad de droga.

En consecuencia, y al no respetarse los hechos probados en el desarrollo argumental del este reproche casacional, el motivo no puede prosperar. De igual forma, se rechaza el tercero, que no es sino un mero corolario del anterior.

SEXTO.- Finalmente, el motivo cuarto, bajo el recurso de una errónea apreciación probatoria basada en documentos literosuficientes (art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) denuncia la inexistencia de prueba para llegar a la conclusión de que este recurrente conociera que cooperaba en actos de transporte de droga, siendo así que los documentos citados (acta del juicio oral, declaraciones del resto de imputados, «documental obrante en autos», declaración del Capitán de la Guardia Civil, de los otros ocho guardias civiles, etc.) no pueden considerarse como tales documentos literosuficientes.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre , que sigue a la STS 388/2004, de 25 de marzo , entre otras muchas, los folios citados corresponden a declaraciones personales de los intervinientes en el proceso, y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, siendo constante la jurisprudencia de esta Sala al afirmar que tales documentos no tienen la consideración de literosuficientes a los efectos de un motivo como el esgrimido por el recurrente. Conviene recordar que esta Sala Casacional tiene repetido hasta la saciedad que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental a efectos del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y así se han excluido en las Sentencias 373/1994, de 25 febrero , 703/1994, de 23 marzo , 190/1996, de 4 marzo , 245/1996, de 14 marzo , 511/1996, de 5 julio , 595/1997, de 30 abril , 1388/1997, de 10 noviembre , entre otras muchas resoluciones, habiéndose negado siempre el valor documental a las actas del juicio oral ( Sentencias de 15 marzo , 3 julio , 18 y 27 septiembre 1991 , 7 noviembre 1992 , 1882/1993, de 22 julio , 274/1996, de 20 mayo , 550/1996, de 16 julio , 142/1997, de 5 febrero y 273/1997 , de 25 febrero).

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Belarmino y Genaro .

SÉPTIMO.- Estudiaremos conjuntamente ambos reproches casacionales dada su esencial coincidencia. En su primer motivo denuncian como infringida la garantía constitucional de inocencia, acerca de su participación criminal en el hecho enjuiciado, que consiste en la ocupación y conducción del coche denominado «lanzadera».

Confunde el autor del recurso -lo que decimos con los máximos respetos- su impugnación casacional por vulneración de la presunción de inocencia, con un recurso de apelación, en donde el margen de apreciación probatoria, revisando la practicada en la instancia, puede llegar a una valoración diferente de la tenida en consideración por el juzgador «a quo». Pero en casación, el control de esta Sala, cuando se invoca la vulneración de la presunción de inocencia, se limita a comprobar si hubo prueba de cargo, si ésta ha sido obtenida lícita y regularmente, si ha sido valorada con racionalidad y si los jueces de la instancia han explicado tal discurso valorativo en la resolución judicial recurrida.

En efecto, ambos recurrentes ocupaban el vehículo lanzadera que venía delante del Opel, sin que la sentencia recurrida determine la distancia exacta, ni ello es, pues, relevante. Toda la operación fue seguida desde Madrid por funcionarios policiales hasta el momento de la detención de toda la comitiva. Tales funcionarios pusieron de manifiesto ante el Tribunal sentenciador los detalles de tal mecánica delictiva, que era seguida mediante escuchas telefónicas, conociéndose todos los pormenores de la misma, las que fueron oídas contradictoriamente en el juicio oral. Oscar cambia de vehículo, ya cerca de Salamanca, lugar de la entrega y canje, con objeto de dirigir la operación, ocupando el vehículo en donde se transporta la droga. A salvo una grabación videográfica, no se entiende qué más elementos probatorios han de tenerse en consideración para llegar al resultado probatorio consignado en la resultancia fáctica de la recurrida.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar desde esta perspectiva, y tampoco desde la postulada complicidad, conforme ya hemos razonado más arriba.

Recurso de Simón .

OCTAVO.- El primer motivo de su recurso se ocupa de reprochar la ilegalidad constitucional de las escuchas telefónicas, invocando la infracción del art. 18.3 de nuestra Carta Magna, por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como hemos ya declarado ( STS 164/2009, de 13 de febrero ), la protección de la intimidad y secreto de las comunicaciones telefónicas que se garantiza en el número tercero del artículo 18 de la Constitución reconoce la posibilidad de su derogación por resolución judicial. Esta posibilidad ha de reunir una serie de requisitos para que pueda considerarse legítimamente acordada: existencia de indicios de la ocurrencia de una conducta delictiva grave, que han de ser de más entidad que meras sospechas aunque tampoco puede exigirse una completa descripción de las conductas, cuya realidad y alcance se pretende conocer mejor precisamente mediante el establecimiento de las escuchas; acuerdo adoptado judicialmente y en forma de auto en el que se ofrezca motivación referente a la concreta derogación que se acuerda, que podrá completarse con los datos ofrecidos por la policía al solicitarlo; finalidad de descubrimiento de la realidad y circunstancias de hechos concretos y no para la búsqueda indiscriminada de existencia de cualquier delito; que se adopte en un procedimiento penal ya en marcha o que se inicie con el acuerdo de intervención telefónica; concreción del teléfono a que debe afectar y limitación previa de la duración temporal de las escuchas evitándose las prolongadas; control judicial de su realización; proporcionalidad entre la derogación del secreto y la importancia del delito que se pretende averiguar, así como que no haya la posibilidad de recurrir a otro medio de investigación que no requiera afectar al secreto de las conversaciones telefónicas.

Pero, como también hemos puesto de manifiesto ( STS 988/2003, de 4 de julio ), conviene recordar la doctrina de esta Sala que exige no una genérica impugnación de los requisitos necesarios para la válida afectación del derecho constitucional que se proclama en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna, sino concretamente la exposición razonada e individualizada de aquellos reproches en donde se fundamente la correspondiente censura casacional.

Y esto es lo que ocurre en el caso de autos, puesto que el autor del recurso no combate el Auto dictado el día 1 de marzo de 2007 por el Juzgado de Instrucción número 2 de Salamanca , precedido del amplio oficio policial de 28-2-2007 , que suscribe el Capitán de la Guardia Civil allí citado, sino sustancialmente que ya ha sido "escuchado" en más procedimientos penales, citando la condición de colombiano, que por cierto no tiene el ahora recurrente, y que les hace acreedores, injustificadamente, de un mayor grado de sospecha. Sin embargo, dejando estas consideraciones aparte -y que no son procedentes-, pues los derechos fundamentales se predican por igual de todos los ciudadanos, sin discriminación alguna por razón de nacionalidad, es lo cierto que esta cuestión ha sido sometida al Tribunal sentenciador que responde con total corrección en su fundamento jurídico primero, con abundante cita de jurisprudencia de esta Sala Casacional, adecuadamente escogida, y pone de manifiesto los indicios que se trasladan en el oficio citado, en donde se relata una intensa investigación policial, trufada de datos concretos relativos al nivel de vida de los observados, movimientos, contactos, medios económicos, vehículos a nombre de los investigados, vigilancia del establecimiento donde se sospecha la venta de sustancias estupefacientes, ya que es a partir de ese dato es de donde nacen los indicios de aprovisionamiento de drogas (bar "El Escondite"), ostentosas joyas, maniobras de evasión y de precaución de seguimientos, antecedentes policiales, todo lo cual -perfectamente reflejado en el aludido oficio- constituye un conjunto de marcadores indiciarios de indudable consistencia argumental que convierte en procedente la observación telefónica interesada.

Ciertamente, en un Estado de Derecho democrático la regla general es la integridad de los derechos fundamentales, que en el ordenamiento español aparecen reconocidos en la Constitución. Integridad efectiva, es decir, en cuanto plenitud del ejercicio real del derecho. La restricción que efectúa el poder público supone una excepción al régimen general, que debe estar justificada en cada caso, basada en su necesidad, en la satisfacción de fines legítimos, en la existencia de razones suficientes y con respeto al principio de proporcionalidad.

En consecuencia, si la situación general y ordinariamente vigente es la propia de la integridad efectiva del derecho fundamental, el titular del derecho no está obligado a demostrar la ilicitud de la restricción, ya que ésta supone una invasión de un tercero en una esfera protegida, salvaguardada especialmente de la intervención de la autoridad. Es el poder público quien viene obligado a acreditar que la invasión que ha llevado a cabo en las esferas protegidas por el derecho fundamental estaba suficientemente justificada, se ha adoptado de acuerdo con las exigencias constitucionales y legales y, en consecuencia, era lícita.

Y en este caso, tanto la argumentación de la Audiencia, como los aludidos indicios, son suficientes para proceder a la injerencia de tal derecho fundamental.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

NOVENO.- El segundo motivo, que con escasa ortodoxia procesal se articula en base, simultáneamente a los números 1º y 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, totalmente incompatibles, en tanto que el primero parte de la intangibilidad de los hechos declarados probados para discutir la subsunción jurídica a la que ha llegado el Tribunal sentenciador, mientras el segundo pretende una modificación del factum , para posibilitar una nueva calificación; en realidad, lo que este recurrente discute es el cuadro probatorio que han tenido en consideración los jueces «a quibus» para concluir su participación criminal.

Insiste en su condición de vendedor de vehículos, lo que no es incompatible ciertamente con los hechos declarados probados, en tanto le imputan la adquisición de una importante partida de cocaína, para lo que se trasladaría a Madrid a «cerrar el trato» con el grupo de colombianos, y les estaría esperando en el punto convenido al efecto, donde fue detenido.

Para llegar a ese resultado probatorio, la Sala sentenciadora de instancia tiene en consideración los elementos probatorios que explica en las páginas 38 a 40 de la sentencia recurrida, en donde se resumen las declaraciones policiales ofrecidas en el plenario, las grabaciones telefónicas escuchadas en dicho acto, las conversaciones telefónicas con Oscar , quedando ambos en Madrid para preparar la operación, su proximidad física en el momento de la detención de todos ellos, esperando la llegada de la «mercancía», habiéndose interceptado las llamadas en donde quedaban en tal lugar para la entrega; todo ello, junto a lo inusual de referirse a «zapatillas» con clara alusión a la trama delictiva de la que participaba, y toda la operación precedente, que igualmente se describe y analiza en la sentencia recurrida.

Del propio modo, en el motivo siguiente, el tercero, invocando un pretendido quebrantamiento de forma, que el autor del recurso lo supone de los apartados 1º, 2º y 3º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , realiza la propia impugnación precedente, a base de señalar que no existen pruebas de cargo que lo incriminen, dejando vacío de contenido cualquier queja por el cauce esgrimido por tal quebrantamiento de forma, por lo que ha de rechazarse ante tan equivocada vía tal reproche casacional, junto a lo anteriormente razonado.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar.

Recurso de Julio y Oscar .

DÉCIMO.- Conjuntamente estos dos recurrentes formalizan el motivo primero por vulneración del art. 18.3 de nuestra Norma Fundamental, reprochando la legalidad constitucional de las intervenciones telefónicas.

Igual contenido desestimatorio ha de tener que la propia censura de Simón , a la que anteriormente nos hemos referido.

El segundo motivo, es un corolario del anterior. Las prórrogas se fundamentan ya en indicios relativos a escuchas ya intervenidas judicialmente, por lo que esta queja tampoco puede prosperar.

UNDÉCIMO.- En el tercer motivo, se alega como infringida la garantía constitucional de inocencia.

En el caso de Oscar , aparte de las vigilancias policiales, las escuchas telefónicas, y sus cambios en los vehículos, para controlar toda la operación de entrega de la droga, lo cierto es que los jueces «a quibus» señalan que se "autoinculpó" en su participación delictiva, y por lo que hace a Julio , en la página 37 y siguientes de la sentencia recurrida se argumenta que el cuadro probatorio estaba constituido por las intervenciones telefónicas, que fueron oídas en el juicio oral, poniendo de manifiesto su conducta relativa a la venta de sustancias estupefacientes a terceras personas, con pretendida simulación, para explícitamente a continuación quejarse de que lo ofrecido se "desmigaba todo", o dando consejos sobre su utilización, pero, de todos modos, la Sala sentenciadora de instancia con absoluta corrección y a favor del acusado, valora tal material probatorio para considerarle autor de un delito de tráfico de drogas pero en el inciso segundo del art. 368 del Código Penal , es decir, en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, y ello a pesar de las evidencias que trasladan en la fundamentación jurídica como posible actuante en un establecimiento público, pero que terminan por aplicar el principio "in dubio pro reo", en tal valoración probatoria.

En consecuencia, el motivo es improsperable.

DUODÉCIMO.- Finamente, el motivo cuarto invoca la igualdad ante la ley (art. 14 de la Constitución española) para realizar ciertas consideraciones acerca de un diferente trato penológico entre los distintos acusados, que, sin embargo, han de ser referidas al déficit de motivación que se denuncia por medio del cual se le ha impuesto la máxima sanción posible, tres años de prisión, pese a la condena por un delito de tráfico de drogas en la aludida modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud.

Este reproche tiene que ser estimado, por cuanto tal exasperación penológica, que llega al máximo, ha de ser adecuadamente motivada, dejando espacio para circunstancias agravantes, que aquí no concurren, y es más, expresamente no se le impone pena de multa "al no haberse encontrado droga en su poder", todo ello junto al aludido tráfico continuo , siendo así que este delito permite la plural conculcación del tipo, no siendo ordinariamente posible la continuidad delictiva, a salvo supuestos excepcionales de operaciones diversas y distanciadas en el tiempo, sin que se especifiquen tampoco cuáles son "las circunstancias personales del delincuente", invocadas del propio modo en la operación de individualización penológica que lleva a cabo la Sala sentenciadora de instancia, razón por la cual estimaremos el motivo y moderaremos la pena en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto.

Aplicación de la LO 5/2010.

DÉCIMO-TERCERO.- En punto a la aplicación de los nuevos preceptos de la LO 5/2010 , una vez oídas las partes sobre el particular, es evidente que el nuevo arco penológico del art. 368, párrafo primero del Código Penal , es mucho más beneficioso que el anterior, en tanto que arranca en tres años, y se eleva hasta los seis años de prisión, más multa.

Tanto en el caso de Simón , como en los acusados Oscar , Donato , Luis Francisco , Belarmino y Genaro , se impuso la pena de seis años de prisión, más multa, argumentado los juzgadores de la instancia que lo hacían así al situarla " justo [en] el grado medio de la establecida por la ley ", cuando ciertamente la importancia de la cuantía transportada era cuasi notoria .

En cualquier caso, tal determinación punitiva, en punto a dicho arbitrio judicial, ha de ser ahora respetado, una vez que ha entrado en vigor la nueva redacción del aludido art. 368 del Código Penal , pero a favor de los recurrentes, y "justo" el grado medio ya no son los indicados seis años, sino cuatro años y seis meses de prisión, equivalentes a referidos los impuestos seis años, en una banda que iba de 3 a los 9 años de prisión.

En consecuencia, procede así determinarlo en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto.

Costas procesales.

DÉCIMO-CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Belarmino , Donato , Genaro , Julio , Oscar , Simón y Luis Francisco , contra Sentencia núm. 19/2010, de 15 de junio de 2010 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

En consecuecia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la Sentencia núm. 19/2010, de 15 de junio de 2010 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca , que será sustuida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil once.

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Salamanca instruyó Sumario núm. 5/07 por delito contra la salud pública contra Belarmino , NIE núm. NUM019 , nacido el 19 de junio de 1979 en Manzanares Caldas (Colombia), hijo de Néstor Antonio y de Nora, con domicilio en CALLE001 num. NUM020 NUM021 de F Getafe (Madrid), con instrucción , sin antecedentes penales, insolvente, Donato , NIE núm. NUM022 , nacido el 12 de septiembre de 1974, en Pereira (Colombia), hijo de José y Melida, con instrucción, con antecedentes penales no relevantes a efectos de reincidencia, insolvente, Genaro , NIE NUM. NUM023 , nacido el 7 de mayo de 1982 en Pereira (Colombia), hijo de Fabio y de Consuelo, con domicilio en CALLE002 núm. NUM024 NUM025 NUM026 . de Elda (Alicante), con instruccion, sin antecedentes penales, insolvente, Julio , con DNI núm. NUM027 , nacido el 7 de noviembre de 1967 en Pajares de la Laguna (Salamanca), hijo de Alipio y de Leoncia, con domicilio en CALLE003 núm. NUM020 NUM028 NUM029 de Salobreña (Granada), con instrucción, con antecedentes penales no relevantes a efectos de reincidencia, parcialmente solvente, Oscar , NIE núm. NUM030 , nacido el 15 de diciembre de 1984 en Manizares (Colombia), hijo de Guillermo y de Clara Inés, con instrucción, sin antecedentes penale, insolvente, Simón , DNI núm. NUM027 nacido el 7 de noviembre de 1967 en Palajares de La Laguna (Salamanca), hijo de Alipio y de Leoncia, con domicilio en CALLE004 núm. NUM031 NUM032 Salamanca, con instrucción, con antecedentes penales no relevantes a efectos de reincidencia, insolvente, Luis Francisco , NIE núm. NUM033 , nacido el 14 de marzo de 1978 en Pereira (Colombia), hijo de Leonardo y de Nelly, con domicilio en CALLE005 núm. NUM024 NUM034 de Bilbao, con instrucción sin antecedentes penales, insolvente, Aureliano , DNI núm. NUM035 , nacido el 7 de febreo de 1975 en Madrid, hijo de Ernesto y de Rosario, con domicilio en CALLE000 núm. NUM017 NUM036 (Salamanca), con instrucción, con antecedentes penales no relevantes a efectos de reincidencia, insolvente, Dimas , DNI num. NUM037 nacido el 14 de noviembre de 1974 en Salamanca, hijo de Miguel y de Ángela, con domicilio en la CALLE006 núm. NUM018 NUM038 de Santa Marta del Tormes (Salamanca), con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, Gonzalo , DNI núm. NUM039 , nacido el 24 de marzo de 1984 en Salamanca, hijo de Cándido y de Mercedes, con domicilio en Proyecto Hombre de Zamora calle Camino Viejo de Villalvo s/n, Finca la Milagrosa 49028 Zamora, con instrucción, con antecedentes penales no relevantes a efectos de reincidencia, insolvente, y Luciano , titular del DNI núm. NUM040 , nacido el 28 de junio de 1968 en Salamanca, hijo de Cándido y de Mercedes, con domicilio en la CALLE007 núm. NUM041 NUM042 de Salamanca, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca que con fecha 15 de junio de 2010 dictó Sentencia núm. 19/2010 , la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los procesados Belarmino , Donato , Genaro , Julio , Oscar , Simón y Luis Francisco , y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional hemos de imponer a los acusados Simón , Oscar , Donato , Luis Francisco , Belarmino y Genaro , la pena de cuatro años y seis meses de prisión, e idéntica multa a la impuesta en la instancia, pero debiendo añadirse ahora la responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago, por imperativa aplicación del art. 53 del Código Penal, en sus apartados 2 y 3 . Y por lo que respecta a Julio , la pena de dos años de prisión.

Que manteniendo el fallo de instancia en sus propios términos, únicamente se corrige la pena de prisión correspondiente a los acusados Simón , Oscar , Donato , Luis Francisco , Belarmino y Genaro , a los que se impone la pena de cuatro años y seis meses de prisión , e idéntica multa a la decretada en la instancia, a la que debe añadirse la responsabilidad personal subsidiaria por tiempo de quince días caso de impago junto con la decretada inhabilitación especial. A Julio se le impone la pena de dos años de prisión , con la propia pena accesoria de inhabilitación especial. En lo restante, se dan por reproducidos los pronunciamientos de la instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.