STS 492/2011, 13 de Julio de 2011

1.- El Procurador D. Santiago Rodríguez Jiménez, en nombre y representación de la entidad Vías y Construcciones, S.A., interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Quince de Sevilla, siendo parte demandada la entidad Baer Investment Group, S.L.; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se la condena a hacer pago a mi mandante de la suma de 270.401.035 ptas., equivalentes a 1.625.148'2 euros, por los conceptos reseñados en el Hecho Decimoquinto con más los intereses legales y costas del procedimiento.".

2. - El Procurador D. Mauricio Gordillo Cañas, en nombre y representación de la entidad Baer Investment Group, S.L., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que, desestimando íntegramente la demanda, absuelva a mi principal de todos los pedimentos deducidos en la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante, sin perjuicio de las penalizaciones e indemnización debidas por la actora a mi representada, según la reconvención que se formula.".

   Formuló reconvención alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "en la que se condene a Vías y Construcciones S.A. a abonar a Baer Investment Group, S.L., las cantidades relacionadas en el presente escrito por los conceptos indicados, y por importe de un millón setecientas ochenta y un mil cuatrocientos setenta y cinco euros con cinco céntimos -1.781.475,05- euros, más intereses legales que devengue la expresada cantidad principal hasta su efectivo pago y costas.".

3. - El Procurador D. Santiago Rodríguez Jiménez, en nombre y representación de la entidad Vías y Construcciones, S.A., contestó a la demanda reconvencional alegando los hechos y fundamentos de derecho aplicables, suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia desestimando íntegramente la reconvención, con imposición de costas.

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Quince de Sevilla, dictó Sentencia con fecha 6 de octubre de 2.003 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por Vías y Construcciones S.A. contra Baer Investment Group S.L. declarando que Baer Investment Group S.L. abonara a Vías y Construcciones S.A. en relación con "Canales Golf": a) la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en liquidación de obra efectuada en la parcela UER-20-32.3 (LOS CANALES GOLF 9. Se cifra como cantidad máxima a abonar por estos conceptos los reflejados en el hecho decimoquinto de la demanda puntos 11 A,B,C; b) que no ha lugar a el pago de 299.353 pesetas en concepto de impago relativo al centro de transformación; c) que no ha lugar al pago de 1.676.549 pesetas en concepto de impago por gasoil; d) que no ha lugar a pagar la cantidad 95.590 pesetas en concepto de impago relativo a Turist Invest; e) que no ha lugar a pagar la cantidad de 147.357 pesetas en concepto de intereses de demora. En relación con "El chalet del Alemán": a) la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en liquidación de obra con la limitación establecida en el hecho decimoquinto de la demanda puntos A, B, C, a excepción del premio por importe de veinte millones de pesetas por finalización en plazo de chalet del Alemán; b) que no ha lugar al pago de las cantidades retenidas por importe de 31.637.178 pesetas sin perjuicio de la aplicación a su fin; c) que no ha lugar a la devolución por intereses de mora de la cantidad de 1.199.746 pesetas. Que en cuanto a la demanda reconvencional se estima igualmente de forma parcial. Que se fija como cantidad por penalización en relación a "Los Canales Golf" a la cantidad de 10.214.621 pesetas; que se establece como cantidad a indemnizar por penalización en relación de la obra "El chalet del Alemán" la cantidad de 40 millones de pesetas. Que debo declarar que han existido desperfectos y malas ejecuciones a satisfacer por Vías y Construcciones y a determinar en ejecución de sentencia tanto en los canales Golf como en el Chalet del Alemán no pudiéndose en ningún caso sobrepasar los límites del Documento nº 73 (folio 539) en relación con los Canales Golf y Documento nº 296 (folio 1274) para el chalet del Alemán. No se hace expresa imposición de costas.".

   Con fecha 14 de noviembre de 2.003, se dictó Auto de Aclaración de la anterior resolución en el siguiente sentido: "Primero. En cuanto al escrito de aclaración de VIAS "es evidente que si al final resultaren cantidades a favor de vías la sentencia indica que no ha lugar al pago de cantidades retenidas por importe de 31.637.178 pesetas sin perjuicio de la aplicación al fin es el cumplimiento correcto de la obra y en tiempo. Si resultare al final que ha cumplido en tiempo y forma suponiendo ello un importe inferior a 31.637.178 pesetas deberán devolverse cantidades" [sic]. Segundo. En cuanto a la aclaración formulada por BAER: "Indicar que la cantidad de 10.214.621 pts. se computó por penalización por retraso moderada desde un punto de vista equitativo entendiendo que el retraso en dicha promoción y fue al menos tolerado en parte estableciéndose premiso con posterioridad, estando habitadas etc. El motivo de la penalización como lucro cesante es que porque dicha cantidad no fue por gastos financieros sino establecida de forma equitativa. El artículo es el 1.154 Código Civil . Las bases para determinar cantidades de Don Ángel Jesús es la valoración del trabajo de dicho señor que se pueda determinar sobre obra que efectúa Baer por incumplimiento de Vias" [sic].

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Baer Investment Group S.L., e impugnación de la entidad Vías y Construcciones, S.A., la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Segunda, dictó Sentencia con fecha 26 de junio de 2.007 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gordillo Cañas, en nombre y representación de la entidad Baer Investment Group, S.L. y desestimando la impugnación articulada por el Procurador Sr. Rodríguez Jiménez, en nombre y representación de la entidad Vías y Construcciones S.A., contra la sentencia dictada en 6 de octubre de 2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de esta ciudad , debemos en parte confirmar y en parte revocar dicha resolución, de manera que ratificamos los pronunciamientos decisorios, con las siguientes modificaciones: a) declaramos improcedente la moderación de la cláusula penal moratoria inserta en los contratos de ejecución de obra suscritos por las parte litigantes los días 16 de enero de 1.998 y 25 de mayo de 1.998; b) cuantificamos en 96.300.000 pesetas (578.775 euros) la penalización por retraso en la obra Los Canales Golf, Edificio B, a cargo de la entidad Vías y Construcciones S.A. No hacemos pronunciamiento sobre las costas procesales de segunda instancia.".

Con fecha 24 de julio de 2.007 se dictó Auto de aclaración de la anterior resolución en el sentido siguiente: "la obligación de abonar a BAER, S.L. la cantidad de 96.300.00 pts (reducida a 86.085.379 pts. tras la ejecución provisional de la suma de 10.214.621 pts.), impuesta en la sentencia de segundo gravo a VIAS, S.A. en concepto de penalización por retraso en la obra Los Canales Golf, Edificio B, tiene el mismo carácter de líquida y exigible que tenía la cantidad de 10.214.621 fijada en la sentencia de primer grado y que ha sido objeto de ejecución provisional, de manera que la suma de 86.089.379 pts. no tiene porqué computarse en la liquidación global de la obra".

Por el Procurador D. Santiago Rodríguez Jiménez, en nombre y representación de la entidad Vias y Construcciones S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Segunda, respecto la sentencia dictada en apelación de fecha 26 de junio de 2.007 , con apoyo en los siguientes motivos; MOTIVOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL: UNICO.- Se alega infracción del art. 218, apartados 1 y 2 de la LEC. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: PRIMERO : Se alega infracción por interpretación errónea del art. 1089, 1091, 1255, 1256 y 1258 del Código Civil . SEGUNDO.- Se denuncia infracción del art. 1281 a 1289 del Código Civil. TERCERO .- Se alega infracción por inaplicación de los arts. 1544 y 1555, números 1 y 1599 en relación con los artículos 1091 y 1156 del Código Civil. CUARTO .- Se alega infracción de los arts. 1281 a 1289 del Código Civil. QUINTO .- Se alega infracción de los arts. 1100, 1124, 1466 y 1500 del Código Civil. SEXTO .- Se denuncia infracción del art. 1.152 del Código civil . SEPTIMO.- Se alega infracción del art. 1196 y siguientes del Código Civil .

Por Providencia de fecha 19 de noviembre de 2.007, se tuvo por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación anteriormente mencionado, y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Recibidas las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, comparecen, como parte recurrente, la entidad VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., representada por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez; y como parte recurrida, la entidad BAER INVESTMENT GROUP, S.L., representada por el Procurador Dª. Rosina Montes Agustí.

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 9 de junio de 2.009 , cuya parte dispositiva es como sigue: " ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de la entidad "Vías y Construcciones, S. A." contra la Sentencia dictada, con fecha 26 de junio de 2007, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª) en el rollo de apelación 3986/2004 dimanante de los autos de juicio ordinario 529/2002, del Juzgado de Primera Instancia N.º 15 de Sevilla.".

Dado traslado, el Procurador Dª. Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de la entidad Baer Investment Group, S.L., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 15 de junio de 2.011, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

El objeto del proceso versa sobre contratos de ejecución de obra, quedando circunscrito el debate en los recursos extraordinarios a dos temas: la devolución de las retenciones y la improcedencia de las penalizaciones.

La demanda se formuló por VIAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., en concepto de contratista, contra BAER INVESTMENT GROUP, S.L., en concepto de dueña de la obra o comitente, la cual a su vez formuló demanda reconvencional contra la actora.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 15 de Sevilla el 6 de octubre de 2003 , en los autos de procedimiento ordinario número 529 de 2002 acuerda: 1. En cuanto a la demanda principal interpuesta por VIAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. contra BAER INVESTMENT GROUP, S.L. declarar que la demandada abonará a la actora: A. En relación con la urbanización denominada "Canales Golf": a) la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en liquidación de obra efectuada en la parcela UER-20-32.3 LOS CANALES GOLF 9. Se cifra como cantidad máxima a abonar por estos conceptos los reflejados en el hecho decimoquinto de la demanda puntos 11 A,B,C; b) que no ha lugar a el pago de 299.353 pesetas en concepto de impago relativo al centro de transformación; c) que no ha lugar al pago de 1.676.549 pesetas en concepto de impago por gasoil; d) que no ha lugar a pagar la cantidad 95.590 pesetas en concepto de impago relativo a Turist Invest; e) que no ha lugar a pagar la cantidad de 147.357 pesetas en concepto de intereses de demora; y, B. En relación con el conjunto residencial denominado "El Chalet del Alemán": a) la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en liquidación de obra con la limitación establecida en el hecho decimoquinto de la demanda puntos A, B, C, a excepción del premio por importe de veinte millones de pesetas por finalización en plazo del chalet del Alemán; b) que no ha lugar al pago de las cantidades retenidas por importe de 31.637.178 pesetas sin perjuicio de la aplicación a su fin; c) que no ha lugar a la devolución por intereses de mora de la cantidad de 1.199.746 pesetas. Y, 2.- En cuanto a la reconvención formulada por BAER INVESTMENT GROUP, S.L. contra VIAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. se estima igualmente en forma parcial, acordando (a) que se fija por penalizaciones a indemnizar las cantidades de 10.214.621 pts. respecto de "Los Canales Golf" y de 40.000.000 pts. respecto de la obra "El Chalet del Alemán", y (b) se declara que han existido desperfectos y malas ejecuciones a satisfacer por vías y construcciones y a determinar en ejecución de sentencia tanto en la obra Canales Golf como en el conjunto Chalet del Alemán no pudiéndose en ningún caso sobrepasar los límites del documento número 73 (folio 539) en relación con Los Canales Golf y documento número 296 (folio 1274) para el Chalet del Alemán.

La sentencia expresada fue aclarada por Auto de 14 de noviembre de 2003 con el siguiente contenido: Primero. En cuanto al escrito de aclaración de VIAS "es evidente que si al final resultaren cantidades a favor de Vías la sentencia indica que no ha lugar al pago de cantidades retenidas por importe de 31.637.178 pesetas sin perjuicio de la aplicación a su fin". La aplicación al fin es el cumplimiento correcto de la obra y en tiempo. Si resultare al final que ha cumplido en tiempo y forma suponiendo ello un importe inferior a 31.637.178 pesetas deberán devolverse cantidades" [sic]. Segundo. En cuanto a la aclaración formulada por BAER: "Indicar que la cantidad de 10.214.621 pts. se computó por penalización por retraso moderada desde un punto de vista equitativo entendiendo que el retraso en dicha promoción y fue al menos tolerado en parte estableciéndose premios con posterioridad, estando habitadas etc. El motivo de la penalización como lucro cesante es que porque dicha cantidad no fue por gastos financieros sino establecida de forma equitativa. El artículo es el 1.154 Código Civil . Las bases para determinar cantidades de Don Ángel Jesús es la valoración del trabajo de dicho señor que se pueda determinar sobre obra que efectúa Baer por incumplimiento de Vias" [sic].

La Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla el 26 de junio de 2007, Rollo número 3986 de 2004 , revoca parcialmente la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, con las siguientes modificaciones: (A) declara improcedente la moderación de la cláusula penal moratoria inserta en los contratos de ejecución de obra suscritos por las partes litigantes los días 16 de enero de 1998 y de 25 de mayo de 1998; y , (B) cuantifica en 96.300.000 pesetas (578.775 euros) la penalización por retraso en la obra Los Canales Golf, Edificio B, a cargo de la entidad Vias y Construcciones S.A. Por Auto de aclaración de fecha 24 de julio de 2007 se declara que "la obligación de abonar a BAER, S.L. la cantidad de 96.300.00 pts (reducida a 86.085.379 pts. tras la ejecución provisional de la suma de 10.214.621 pts.), impuesta en la sentencia de segundo gravo a VIAS, S.A. en concepto de penalización por retraso en la obra Los Canales Golf, Edificio B, tiene el mismo carácter de líquida y exigible que tenía la cantidad de 10.214.621 fijada en la sentencia de primer grado y que ha sido objeto de ejecución provisional, de manera que la suma de 86.089.379 pts. no tiene porqué computarse en la liquidación global de la obra".

Por la entidad mercantil VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. (en adelante Vías) se formuló recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación que fueron admitidos por auto de esta Sala de 9 de junio de 2009 .

1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

En el motivo único del recurso, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , se alega infracción del art. 218, apartados 1 y 2, 217 y 219 de la LEC.

El motivo se desestima por su carencia de técnica formal y por la falta de consistencia de sus afirmaciones.

Desde el punto de vista formal se advierte que el recurso: a) Acumula cuestiones absolutamente heterogéneas, relativas a incongruencia, motivación, carga de la prueba y sentencias con reserva de liquidación, que no es posible responder de un modo unitario; es más, aunque se pretendiera una respuesta individualizada entresacando del contexto las diferentes alegaciones vertidas no resultaría factible dicha respuesta dada la ambigüedad e inconcreción de las plurales alusiones efectuadas; b) Por otro lado, la redacción del motivo, mas que una impugnación de la resolución recurrida, lo que contiene son lamentos y comentarios sobre sus apreciaciones, aludiendo, además, a aspectos, como el incumplimiento contractual o la falta de soporte probatorio, que son ajenos al objeto de debate en apelación, y haciéndose preguntas sobre diversas cuestiones que no son susceptibles de contestación, cuando menos por la forma que se hace, en un recurso extraordinario por infracción procesal; y, (c) Finalmente: (i) No es de ver en que consiste la incongruencia denunciada (art. 218.1 LEC ); (ii) No se aprecia la realidad de la afirmación que se realiza respecto de una supuesta infracción de la carga de la prueba (art. 217 LEC ), máxime si se tiene en cuenta que en el tema de que se trata, -incidencia de las modificaciones e incrementos de obra en la producción del retraso en la terminación, y como consecuencia en las penalizaciones-, la resolución recurrida valora la prueba documental respecto de la promoción de Los Canales Golf y la falta de argumentación de Vías respecto de la promoción El Chalet del Alemán, y, aparte de ello, una hipotética falta de prueba no determinaría una consecuencia favorable a la entidad constructora porque la carga de la prueba de las modificaciones y su entidad y la incidencia en el retraso incumbe a la misma, sin que quepa ignorar que, probado el retraso (por la dueña de la obra), se presume la culpa (que no el dolo) en la constructora, por lo que es ella la que debe justificar que no le es imputable el retraso; y (iii) La alusión a la prohibición de las sentencias con reserva de liquidación (art. 219 LEC ) implica una cuestión "per saltum", que, por consiguiente, no cabe plantear en el recurso extraordinario, al no haberse hecho, pudiendo hacerlo, en el de apelación.

Desde el punto de vista de fondo, y entresacando del texto del motivo alegaciones, que, teniendo que ver con el art. 218.2 LEC , se refieran a cuestiones relacionadas con la "ratio decidendi", procede señalar: A) Que no existe ninguna incoherencia interna, ni quiebra de las razones lógicas que se exponen en el fundamento de derecho segundo, pues, si las retenciones están afectas a responder de los desperfectos y malas ejecuciones, es lógico que, en tanto las anomalías y defectos no se reparen o subsanen, la garantía no se alce, y, por otro lado, no cabe confundir liquidez y exigibilidad, pues si la primera supone determinación de la cantidad, la segunda hace referencia a la ausencia de condición u objeción que impida temporalmente hacerla efectiva; y, B) Que la apreciación de la sentencia recurrida consistente en estimar, por un lado, que no cabe moderar una cláusula penal moratoria, y afirmar, por otro lado, que sí es posible reducir y atemperar su periodo temporal de aplicación, no es ilógica o contradictoria porque una cosa es que no se pueda atemperar la previsión económica de la cláusula, es decir, el cuantum económico en relación con el tiempo [salvo, claro está, que sea abusivo] y otra cosa distinta es que no se pueda reducir el tiempo del retraso en atención a las circunstancias concurrentes (como sucede en el caso con la incidencia en el retraso por causa de las modificaciones o incrementos significativos de obra).

Por todo ello, el motivo decae.

La desestimación del único motivo del recurso conlleva la de éste, la condena en costas de la parte recurrente (arts. 398.1 y 394.1 LEC ), y que proceda examinar los motivos del recurso de casación (Disposición final 16ª , apartado 1, regla 6ª LEC).

2. RECURSO DE CASACIÓN .

En el enunciado del motivo primero se alega infracción por interpretación errónea de los artículos 1089, 1091, 1255, 1256, 1258 y concordantes del Código Civil en cuanto sancionan el principio de autonomía de la voluntad, de la libertad de pactos, de la fuerza obligatoria de los contratos y de las consecuencias que se derivan de su incumplimiento, así como de la jurisprudencia que los interpreta.

En el motivo se impugna la decisión de la resolución recurrida de que no procede devolver las cantidades retenidas, que corresponden, como dice el propio motivo, a aquellas sumas (tres por ciento) que se deducían del pago de las certificaciones periódicas y eran retenidas por la propiedad en concepto de garantía de los posibles defectos que pudieran surgir una vez terminada la obra y en el plazo de catorce meses a contar desde la recepción provisional.

El motivo debe ser desestimado .

Ello es así porque, aún con independencia de que en los argumentos del cuerpo del motivo se hace supuesto de la cuestión pues se parte de premisas absolutamente contrarias a las que sienta la resolución recurrida sin desvirtuar éstas, como son las afirmaciones relativas a la recepción provisional a efectos de cómputo del plazo de garantía a pesar de que la sentencia estima que "no medió una verdadera recepción provisional de la obra", y al desistimiento unilateral del contrato ex art. 1594 CC por parte de BAER cuando la sentencia declara que no hubo tal causa de extinción contractual sino la de ejercicio de la facultad resolutoria por incumplimiento de la contratista de los plazos de ejecución, con base en el art. 1124 CC y en la estipulación 12ª del contrato de obra, y a pesar de que nada se dice acerca de la no entrega del aval bancario a que se refiere la estipulación 10ª del contrato (apartado de la letra b del fundamento de derecho segundo), lo cierto es que la no devolución se justifica por la propia función de garantía que cumplen las cantidades retenidas. Así lo razona, con acierto, la sentencia impugnada, que, se refiere a que declarada la existencia de desperfectos y malas ejecuciones en la obra a satisfacer por VÍAS, y dejada para la fase de ejecución la determinación de las deficiencias y la liquidación de la obra del Chalet del Alemán, "resulta contradictorio que VÍAS acepte la existencia de anomalías y defectos, y al mismo tiempo solicite la devolución de las retenciones cuya función instrumental es precisamente garantizar la correcta ejecución de la obra contratada y la subsanación y reparación de aquellos defectos".

El principio de la "necessitas" consagrado en el art. 1256CC , que obliga inevitablemente a hacer algo, no permite dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, pero el precepto no se vulnera cuando la operatividad de unas prestaciones que garantizan la contraprestación se supeditan, como es el caso, a la efectividad de otras.

Por todo ello, el motivo decae.

En el enunciado del motivo segundo se denuncia interpretación errónea e los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , en cuanto regulan la interpretación de los contratos, así como de la jurisprudencia que los interpreta. En el cuerpo del motivo se excusa la irregularidad de la cita global matizando que se indica como infringido el párrafo primero del art. 1281 CC que regula la interpretación literal de los contratos y las otras normas con el carácter subsidiario que les corresponde respecto de la interpretación literal.

En el motivo se impugnan la no devolución de las retenciones, resaltando que el contrato establecía que transcurrido catorce meses desde la recepción provisional debían devolverse las retenciones.

El motivo se desestima por varias razones.

En primer lugar, el rechazo se impone porque no hay ningún problema de interpretación contractual. No hay que confundir la falta de aplicación con la interpretación errónea de una estipulación contractual porque la interpretación se refiere a la determinación del sentido y alcance de la cláusula (pacto), en tanto la aplicación se refiere a la observancia de la previsión normativa contractual, es decir, hacer operativos en la práctica los efectos jurídicos previstos en el negocio.

En segundo lugar, en la estipulación contractual (9ª.3 del contrato de ejecución de obra celebrado del 25 de mayo de 1998, doc. 19 de los aportados con la demanda) claramente se establece que el reembolso a la contratista tendrá lugar producida la recepcional provisional de la obra [...] y, sin embargo, la sentencia recurrida declara que "no puede sostenerse que mediara una verdadera recepción provisional de la obra que operara como fecha inicial del cómputo del plazo de garantía de 14 meses", sin que esta apreciación haya sido desvirtuada, ni siquiera intentado desvirtuarla, en el recurso.

En tercer lugar, razona también la resolución recurrida, sin ninguna objeción en el recurso, que "de acuerdo con la estipulación contractual 10ª, tras la recepción provisional VÍAS entregaría un aval bancario, que sería devuelto a los 14 meses, siempre que se hubieran ejecutado las reparaciones y subsanado los defectos o deficiencias, lo que evidentemente no ha tenido lugar".

Y, finalmente, del contenido de la estipulación contractual 9ª.3 (que es a la que se refiere el motivo) nítidamente se deduce que la función de las retenciones constituidas en depósito es la de asegurar el cumplimiento del contrato de obra y buena ejecución de los trabajos, y resulta contrario a toda lógica que, siendo incuestionable la existencia de desperfectos y malas ejecuciones, se proceda a devolver la garantía antes que tenga lugar la subsanación y reparación de los defectos, cuya dilación por más de catorce meses tiene su causa en el proceso, y más concretamente en la conducta de la recurrente.

Por todo ello debe declararse que el motivo decae, aunque no sin antes resaltar la doctrina de esta Sala en relación con la interpretación contractual, en el sentido de que su acceso al recurso de casación solo puede tener lugar cuando mediante su control se pretenda la existencia de una actuación ilegal, arbitraria o de manifiesta irrazonabilidad en la apreciación de la sentencia recurrida, que ni por asomo concurren en el caso.

En el enunciado del motivo tercero se alega infracción, por inaplicación, de los artículos 1544, 1555, número 1 y 1599 en relación con los artículos 1091 y 1156, todos ellos del Código Civil , en cuanto al cumplimiento de obligaciones y al pago del precio en el arrendamiento, así como de la jurisprudencia que los interpreta.

Mediante el motivo se pretende justificar la procedencia de acordar la devolución de las cantidades retenidas. La pretensión se fundamenta en varias Sentencias de esta Sala, pero sucede que ninguna de ellas contiene doctrina aplicable al caso, por lo que resulta inexplicable su cita, debiendo desestimarse el motivo .

La falta de relación entre las Sentencias citadas y el caso que se examina se advierte de las consideraciones siguientes.

1. La sentencia de 2 de julio de 2002 , número 655, señala la procedencia de la devolución de la retención pero porque no cabe dilatarla "hasta que, por el transcurso del tiempo, se consoliden los edificios y no aparezcan más fisuras o grietas". Se rechaza la garantía de hipotéticas deficiencias futuras.

2. La sentencia de 19 de diciembre de 2001 , número 1224, alude a un caso en que el contratista había cumplido el contrato, y que la dueña de la obra debía cumplir la obligación del precio, pese a que un término de ejecución no llegue por una razón ajena a la obra correctamente ejecutada.

3. En la sentencia de 24 de junio de 2000 , número 664, ya se había cumplido la finalidad de garantía.

4. La sentencia de 22 de marzo de 1997 , número 237, después de señalar con la sentencia recurrida que la retención es una cláusula modificativa de la responsabilidad del contratista destinada al aseguramiento de la realización de sus tareas conforme a la «lex artis» de la construcción, de tal manera que, en un sistema de pago por certificaciones de obra, deja en poder del promotor una parte del precio hasta el momento de la recepción definitiva, declara que no cabe extender la cobertura de la misma [retención] más allá de las obligaciones que correspondan al contratista.

5. Y, por último, en la Sentencia de 17 de febrero de 1990 , número 693, claramente se refiere a carecer de toda finalidad la subsistencia de la garantía al estar liquidadas todas las responsabilidades a que estaba afecta, pues se ha producido la recepción definitiva tácita de la obra y han de entenderse subsanados los defectos de construcción con anterioridad a la demanda.

Visto el contenido de las sentencias expuestas, no solo no proporcionan ningún argumento a la pretensión del motivo, sino que incluso se deduce una doctrina que refuerza el criterio mantenido en la resolución recurrida.

En el enunciado del motivo cuarto se alega infracción, respecto de las penalizaciones contractuales, de los artículos 1281 a 1289 CC , en cuanto regulan la interpretación de los contratos, así como de la jurisprudencia que los interpretan.

El motivo crece de todo fundamento.

Desde el punto de vista formal se incurre en el defecto de citar en bloque los artículos del Código Civil relativos a la interpretación contractual, lo que, como tiene reiterado esta Sala, está vedado en casación, y asimismo se fundamenta el motivo en sentencias de las Audiencia Provinciales las cuales no son idóneas, como igualmente tiene reiterado esta Sala, para argumentar la procedencia de un recurso de casación.

Y desde el punto de vista del fondo del motivo debe decirse que nada tiene que ver con el caso el criterio de interpretación restrictiva que se predica de las cláusulas penales, pues una ponderación inadecuada no puede suponer la supresión de las mismas. Y, por otro lado, una cosa es que el cambio o modificación en las condiciones de la obra pueda incidir en el retraso en su terminación, como en el caso ocurrió y se apreció con acierto y mesura por la sentencia recurrida, y otra cosa es que no necesariamente, como por lo demás resulta lógico, tal alteración de la obra conlleve la carencia por completo de eficacia de la cláusula penal como se pretende por la recurrente.

En el motivo quinto se denuncia infracción de los artículos 1100, 1124, 1466 y 1500 y demás preceptos que sancionan la reciprocidad de los contratos y el deber de cumplimiento simultáneo, y justifican la aplicación de la denominada excepción de contrato no cumplido.

El motivo se desestima porque incurre en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión, porque la sentencia recurrida sienta que hubo incumplimiento contractual por VIAS y que no lo hubo por parte de BAER, y tal apreciación no se ha desvirtuado por la parte recurrente, ni obteniendo mediante el recurso extraordinario por infracción procesal el soporte fáctico adecuado, ni argumentando con base en datos fácticos recogidos en la sentencia recurrida una significación jurídica de incumplimiento previo de la promotora, que permita fundamentar la "exceptio non adimpleti contractus" invocada en el motivo.

En el motivo sexto se acusa infracción del art. 1152 y ss. del Código Civil y la jurisprudencia de esta Sala en materia de penalizaciones por retraso. Asimismo alega la infracción de los artículos 1593 y 1595 CC en cuanto ha quedado acreditado que con la autorización del propietario ha existido aumento y modificaciones de obra y que la jurisprudencia de esta Sala en la materia entiende que en estos casos el plazo contractual queda completamente desnaturalizado por lo que no cabe la aplicación de la cláusula penal. Así sentencias de 11 de octubre de 1994 y 10 de junio de 2002 .

El motivo se desestima por las razones siguientes:

1. No hay contradicción alguna entre la inaplicabilidad de la facultad moderadora del art. 1154 CC a las cláusulas penales moratorias y el hecho de atemperar el retraso -ajustando el lapso temporal- por la incidencia de las modificaciones e incrementos de obra.

2. Aparte de que la culpa se presume, corresponde al contratista alegar y acreditar que el retraso en el cumplimiento, en principio sujeto a términos objetivos, no le es imputable, esto es, que es imputable a circunstancias ajenas a su responsabilidad contractual.

3. Es claro que las alteraciones en la cantidad de obra pueden dilatar la ejecución de la misma excluyendo el retraso respecto del plazo contractualmente pactado, y consecuentemente la cláusula penal prevista al efecto, pero ello no obsta a que por las partes, o por el Tribunal, se estime que dicho incremento de obra no justifica todo el tiempo tardado en terminar la ejecución de la misma, de tal modo que, entonces, la cláusula penal actuará en la medida en que no esté justificada la demora. Es lo razonable y así lo exige la buena fe contractual (art. 1258 CC ).

   La doctrina expuesta no resulta contradicha por las sentencias que se citan de esta Sala.

4. Y, finalmente, la alusión al incumplimiento de la otra parte no es acorde con la fundamentación fáctica de la sentencia recurrida por lo que toda alegación al respecto incurre en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión.

En el séptimo y último motivo se alega infracción de los artículos 1196 y siguientes del Código Civil y jurisprudencia en materia de compensación judicial.

El motivo se desestima por las siguientes razones.

1. No contiene ninguna argumentación que combata la compensación judicial que realiza la sentencia, sin que sea aceptable la remisión genérica a lo que se ha dicho en motivos anteriores.

2. Resulta improcedente citar los artículos infringidos con la expresión "y siguientes" porque, siendo varios, ni la parte contraria puede contradecir, por lo que se le produce indefensión, ni este Tribunal responder a las plurales eventualidades dialécticas que pueden presentarse.

3. No se advierte en que medida ha podido ser infringido el art. 1196 CC , que contiene varios apartados, y algunos como el de la exigibilidad y la liquidez que no es preciso que concurran al tiempo de formularse la reclamación.

4. No se cita jurisprudencia alguna relativa a la compensación judicial. La doctrina de esta Sala no exige al respecto la liquidez y exigibilidad, ni la contemporaneidad de los créditos ni su origen común, aunque sí la homogeneidad, y que sean recíprocos y por derecho propio, lo que aquí resulta incuestionable.

5. Por último, señala el motivo que "es inaceptable la compensación judicial por cuanto no puede dejarse para ejecución de sentencia la liquidación de la obra, tal y como se propugna tanto por la instancia como por la Sala, que acata y comparte ese pronunciamiento a todas luces inviable". El argumento se rechaza porque, como ya se señaló en otro fundamento de derecho de esta resolución, la cuestión no se planteó en la apelación, como lo revela que no hay ninguna reflexión al respecto en la sentencia recurrida, y ello le vicia de "per saltum", y, por tanto, de imposible examen en casación.

La desestimación de los motivos del recurso de casación conlleva la de éste y la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas (art. 398.1 en relación con el 394.1 , ambos de la LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.