SAP Barcelona 381/2007, 5 de Junio de 2007
| Ponente | JOSE MARIA PIJUAN CANADELL |
| ECLI | ES:APB:2007:8640 |
| Número de Recurso | 55/2006 |
| Número de Resolución | 381/2007 |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO NÚM. 55/2006
SUMARIO NÚM. 3/2006
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE EL PRAT DE LLOBREGAT
S E N T E N C I A No.
Ilmos. Sres.
D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL
D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO
D. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL
En Barcelona, a cinco de junio de dos mil siete.
VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Sumario núm. 3/2006 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de El Prat de Llobregat seguida por un delito contra la salud pública contra la acusada Marí Luz, nacida el día 16 de julio de 1073 en Barcelona, hija de Mario y de Teresa, con D.N.I. núm. NUM000, con domicilio Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión
provisional por esta causa desde el día 14 de febrero de 2006, representada por la Procuradora doña Montserrat Socias Baeza y defendida por el Letrado don José Joaquín Sánchez Fonbona, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, reputando autora del mismo a la acusada Marí Luz, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a la misma de las penas de trece años y seis meses de prisión y multa de 600.000 euros, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como pago de las costas, solicitando igualmente el comiso de la sustancia estupefaciente incautada.
La Defensa en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 368, 369.1.6ª, 16 y 62 todos ellos del Código Penal, con la concurrencia de error de tipo del artículo 16 del mismo Código sobre la agravante 6ª del artículo 369.1, siendo autora de dicho delito la acusada Marí Luz, con la concurrencia de las eximentes incompletas de los artículos 21.1ª en relación con el artículo 20.1º (Trastorno límite de la personalidad), y del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2º, así como la atenuante del artículo 21.6ª en relación con el artículo 21.4ª del Código Penal, por lo cual interesó la imposición a la acusada de la pena de 6 meses de prisión así como el pago de las costas procesales.
SE DECLARA PROBADO QUE: la acusada Marí Luz, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 13:00 horas del día 13 de febrero de de 2006 acudió a la Terminal de Carga de la Compañía IBERIA en el aeropuerto de El Prat de Llobregat para recoger una mercancía compuesta por dos bultos con un peso de 113 kilogramos que consistían en una caja de cartón de gran dureza y con una estructura de listones de madera que contenía diversas piezas de artesanía en madera y cerámica, mercancía que había sido remitida desde Perú con número de Conocimiento Aéreo NUM001 en el que figuraba como destinataria la acusada, con domicilio en la calle Electricidad núm. 13 de Barcelona.
Por los agentes de la Guardia Civil, previa autorización de la Subinspectora de Aduanas y en presencia de la destinataria, la acusada, se procedió a la apertura de los dos bultos comprobando su contenido de piezas de artesanía en madera y cerámica, procediendo seguidamente los agentes a reconocer la estructura formada por listones de madera y, por sospechar que pudiera contener sustancia estupefaciente, punzonaron uno de los listones comprobando que contenía una sustancia polvorienta de color blanco que, sometida al reactivo drogo-test, dio resultado positivo a la cocaína. Tras desarmar todos los listones comprobaron que tenían un doble fondo que contenía sustancia estupefaciente cocaína con un peso bruto total de siete mil doscientos un (7.201) gramos, siendo el peso neto de la sustancia estupefaciente el de siete mil treinta y tres (7.033) gramos, con una riqueza en base del 83,1 por ciento.
El valor de la sustancia estupefaciente intervenida asciende a 235.500 euros.
La acusada tenía pleno conocimiento de la existencia de la referida sustancia estupefaciente en la mercancía que le había sido remitida desde Perú, cuyo envió había sido organizado por ella junto con otras personas cuya identidad no consta, con la finalidad de destinar la sustancia estupefaciente al tráfico ilícito.La acusada, que está diagnosticada de Trastorno Límite de la Personalidad, al tiempo de ocurrir los hechos relatados consumía sustancia estupefaciente cocaína, con una adicción de varios años, circunstancia que influyó de manera decisiva en al determinación de su voluntad para la realización de los hechos relatados.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal, pues en este precepto se castigan los actos de tráfico de las sustancias estupefacientes, y entre los actos de tráfico se comprenden los actos auxiliares o accesorios del tráfico como son el transporte y la tenencia, y ésta siempre en función del tráfico, de modo que la tenencia para ser punible debe estar preordenada al tráfico. En el caso de autos la finalidad de tráfico se evidencia por la gran cantidad de sustancia estupefaciente, con un peso neto ligeramente superior a los siete kilogramos (7.033) y una riqueza en base del 83,1 por ciento, de lo que resulta una cantidad total de sustancia estupefaciente cocaína que rebasa en mucho los 750 gramos que, según la más reciente jurisprudencia establecida por el Pleno del Tribunal Supremo en su resolución de 19 de octubre de 2001, ratificada posteriormente por las de 6 de de noviembre de 2002, 23 de junio de 2003, 3 de junio de 2004 y 7 de marzo de 2005).
La Defensa de la acusada en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio oral calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, pretensión que debe ser rechazada, debiendo apreciarse el delito en el grado de perfección en aplicación de la constante Jurisprudencia que considera difícilmente aplicables las formas imperfectas de ejecución a los delitos de tráfico de drogas, viniendo a decir que el delito se consuma con la tenencia pues se trata de delito de pura actividad o que nos hallamos en presencia de un delito de peligro abstracto, para excluir la aplicación del artículo 16.1 del Código Penal cuando el autor no ha logrado la finalidad perseguida. Como señala la STS de 28 de octubre de 2005, "como principio general, al configurarse el delito de tráfico de drogas como de mera actividad y riesgo abstracto, resulta difícil concebir formas imperfectas de ejecución; siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario, sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga. En definitiva, es problemático admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado" (en este sentido es constante la Jurisprudencia, entre muchas otras cabe citas las SSTS de 12 febrero, 1 marzo, 18 abril y 20 octubre 1997, 11 mayo y 3 diciembre 1998, 11 febrero y 11 de noviembre 1999, 29 de septiembre de 2002, 23 de enero de 2003, 3 de junio de 2005 ).
La citada STS de 28 de octubre de 2005 señala que no debe confundirse "esta doctrina con la que se ha acuñado a propósito de los envíos internacionales, y aún así, los requisitos que se requieren para estimar la tentativa delictiva, se encuentran vinculados a la concurrencia de cualquiera de los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999, 12 de mayo de 2001 ".
La Defensa de la acusada, en apoyo de la tesis de la tentativa, ha citado la STS de 12 de diciembre de 2001 (Ponente el Excmo. Sr. Conde-Pumpido Tourón), pero esta STS recoge la doctrina antes expresada y, con cita de las SSTS de 26 de marzo de 1997 y 21 de junio de 1999, señala "la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aun potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como...
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