STS, 28 de Abril de 2011

PonenteANGEL AGUALLO AVILÉS
ECLIES:TS:2011:3306
Número de Recurso5844/2008
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución28 de Abril de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. al margen anotados, el presente recurso de casación núm. 5844/2008, promovido por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO , representada y defendida por la Abogado del Estado, contra la Sentencia de 1 de octubre de 2008 de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , recaída en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 339/2007, instado por la mercantil Suresa Cit, S.L., Sociedad Unipersonal, frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 27 de junio de 2007, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña de 23 de septiembre de 2004, a su vez, desestimatoria también de la reclamación económico-administrativa interpuesta frente al Acuerdo de liquidación de 30 de marzo de 2001, dictado por el Inspector-Jefe de la Inspección de Tributos de la Delegación de Barcelona de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 1996 a 1999.

Ha intervenido como parte recurrida la entidad SURESA CIT, S.L., SOCIEDAD UNIPERSONAL , representada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 26 de febrero de 2001, la Dependencia de Inspección de la Delegación de Barcelona de la Agencia Estatal de Administración Tributaria incoó a la entidad mercantil Suresa Cit, S.A., (actualmente Suresa Cit, S.L., Sociedad Unipersonal), dos Actas previas de disconformidad núms. 70378701 y 70378710, por el concepto Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), la primera de ellas de los ejercicios 1996 y 1997, y la segunda de los ejercicios 1998 y 1999, de las que derivaron unas deudas tributarias de 307.383.145 ptas. (246.126.966 ptas. de cuota y 61.256.179 ptas. de intereses de demora) y de 605.817.885 ptas. (538.900.402 ptas. correspondientes a la cuota y 66.917.483 ptas. a los intereses de demora), respectivamente.

En lo que al presente recurso interesa, en las citadas Actas se hacía constar:

  1. Que « [e]l objeto social de la entidad [...] v[e]n[ía] constituido por el despacho y entrega de cartas, mensajes, folletos y otros elementos análogos, así como toda clase de servicios relacionados con la entrega y recepción de los mismos ».

  2. Que de acuerdo con lo recogido en la diligencia de fecha 12 de febrero de 2001, constaba « la acreditación de la circunstancia consistente en la ausencia de repercusión del concepto Impuesto sobre el Valor Añadido sobre las contraprestaciones recibidas por el sujeto pasivo de sus clientes que se correspondían con la prestación del servicio que aquél calificaba de franqueo ».

  3. Que « el obligado tributario no incluyó en las bases imponibles del Impuesto sobre el Valor Añadido consignadas en sus declaraciones-liquidaciones determinadas cuantías percibidas de sus clientes por estimar que las mismas se correspondían con la prestación del servicio de franqueo, estimando en su parecer el sujeto pasivo que sobre tales importes no procedía gravamen alguno por el concepto impositivo IVA ».

  4. Que la prestación de servicios desempeñada por la entidad mercantil debía « reputarse en todo caso como constitutiva de la realización de un hecho imponible plenamente sujeto al tributo en cuanto que la Entidad prestadora desarrolla[ba] una actividad empresarial de la que resulta[ba]n destinatarios sus diferentes clientes ».

  5. Que « la actividad desplegada por el sujeto pasivo no p[o]d[ía] encuadrarse en ninguno de los supuestos de no sujeción contemplados en el art. 7 de la ley del impuesto », a lo que debía añadirse que « su naturaleza jurídico privada resulta[ba] determinante de la inaplicación de la exención prevista en el art. 20.Uno.1 de la misma norma, referida al servicio postal de naturaleza pública ».

  6. Que « la base imponible sujeta a gravamen ha[bía] de venir identificada con la contraprestación total satisfecha por el cliente destinatario del servicio prestado, no siendo conforme a Derecho, en consecuencia, la minoración en la cuantificación en la base imponible que venía practicando el sujeto pasivo al no integrar en la misma la parte de contraprestación que se identificaba con los servicios de franqueo », sin que a la Inspección le constara circunstancia alguna que « permitiera acreditar la existencia de un mandato expreso formulado por los clientes del obligado tributario en orden a que el importe satisfecho por aquellos tuviera un destinatario distinto al propio obligado tributario », lo que impedía la aplicación de lo previsto en el art. 78.Tres de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA ).

Tras los preceptivos Informes ampliatorios, el 30 de marzo de 2001, el Inspector-Jefe de la Delegación de Barcelona de la Agencia Tributaria dictó sendos Acuerdos de liquidación, confirmando las propuestas contenidas en las Actas incoadas, si bien modificaba el cálculo de los intereses de demora, como consecuencia de la variación de la fecha en que se entendía concluido el plazo para su cómputo, a saber, el 30 de marzo de 2001.

SEGUNDO

Notificados los Acuerdos anteriores, el 19 de abril de 2001, la mercantil promovió reclamación económico- administrativa (núm. 08/05571/2001), que fue desestimada mediante Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Cataluña de fecha 23 de septiembre de 2004.

Frente a la citada Resolución del TEAR de Cataluña, Suresa Cit, S.A. interpuso recurso de alzada (R.G. 374-05; R.S. 351-06), sustentado, en síntesis, las siguientes alegaciones: a) la «incompetencia de la Inspección Provincial para girar liquidaciones a una empresa adscrita a la Regional» (pág. 3); b) la «nulidad de la liquidación por extralimitación de las actuaciones» (pág. 5); c) la «nulidad de las actuaciones inspectoras por ausencia de comprobación de los elementos de hecho que concurren en la empresa inspeccionada» (pág. 8); d) la «nulidad de la liquidación por falta de motivación» (pág. 10); e) la exención, a efectos del IVA, «[d]el franqueo de los servicios reservados al operador postal» (pág. 11); y f) la solicitud «ad cautelam» del planteamiento de cuestión prejudicial (pág. 14).

El 27 de junio de 2007, el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) dictó Resolución desestimando el recurso interpuesto y confirmando la Resolución impugnada con base en los siguientes argumentos: i) en primer lugar, que « los actuarios intervinientes estaban dotados de competencia tanto por razón de la materia como por razón del territorio, y la circunstancia de que fuesen actuarios de la Inspección Provincial o Regional, todos ellos correspondientes al territorio del contribuyente, constituía una mera cuestión organizativa dentro del órgano competente para la comprobación del IVA y en modo alguno hubo motivo de indefensión pues desde el primer momento fueron identificados », sin que « el representante del compareciente hiciera objeción alguna a la intervención de ninguno de los actuarios, o hiciera constar en diligencia una supuesta indefensión de la que se considerase objeto » (FD Segundo); ii) en segundo lugar, que « la Inspección de los Tributos [...] realiz[ó] una suficiente actividad comprobadora antes de regularizar la situación tributaria de la entidad recurrente » y que « se ha[bía] ajustado en sus actuaciones a lo dicho en la comunicación de inicio » (FD Tercero); iii) en tercer lugar, que « el acta cont[e]n[ía] todos los elementos necesarios para determinar la base imponible y la deuda tributaria » (FD Cuarto), de ahí que se entendiese suficientemente motivada; iv) en cuarto lugar, que, a pesar de que la reclamante no era una empresa de mailing, se le podían aplicar los criterios previstos para este tipo de entidades, de manera que no le resultaba de aplicación « la exención del artículo 20.Uno 1º de la Ley 37/1992 , ya que SURESA CIT no formaba parte del servicio público postal », pues dicho servicio « era prestado por Correos a esta empresa y no a sus clientes », circunstancia esta que resultaba probada por « el hecho de que la facturación del franqueo se ha[cía] por el Servicio de Correos a la empresa SURESA CIT y no a los clientes de ésta », y porque « los descuentos se conced[ia]n por dicho Servicio de Correos en función de los envíos realizados por la empresa y no por los envíos que correspond[ía]n a cada cliente » (FD Quinto); v) en quinto lugar, que no podía considerarse que las cantidades facturadas por Suresa Cit, S.A. « a sus clientes por el franqueo t[uvier]an la condición de suplidos, motivo por el cual su importe deb[ía] incluirse en la base imponible del IVA y proced[ía] regularizar la situación tributaria de la entidad, tal y como h[izo] el Acuerdo de liquidación impugnado » (FD Sexto); vi) en sexto lugar, que debía aplicarse la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 11 de julio de 1985 , « en la que se señaló que la expresión "servicios públicos postales" utilizada en el artículo 13, parte A, apartado 1, letra a) de la Sexta Directiva no debía entenderse en un sentido material, sino orgánico », de ahí que la exención contenida en el referido precepto fuera « una exención subjetiva, aplicable a los servicios públicos postales en sentido orgánico, y ello sin perjuicio de la naturaleza jurídica » que tuviera el prestador de tales servicios, concluyendo, de acuerdo con lo anterior, que « [l[a empresa SURESA CIT no formaba, por tanto, parte del "servicio público postal" en sentido orgánico en los ejercicios a que se ref[e]r[ía] la liquidación recurrida » (FD Séptimo); y, vii) finalmente, en relación con el planteamiento de la cuestión prejudicial, que se estimaba improcedente, « toda vez que la cuestión de fondo ha[bía] quedado suficientemente enjuiciada en los fundamentos de derecho de la [...] resolución » (FD Octavo).

TERCERO

Disconforme con la Resolución del TEAC, la representación procesal de Suresa Cit, S.L., Sociedad Unipersonal, interpuso recurso contencioso-administrativo núm. 339/2007, formulando demanda mediante escrito presentado el día 12 de junio de 2008, en el que reiteraba las alegaciones planteadas en vía económico-administrativa.

El 1 de octubre de 2008, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia, estimando el recurso interpuesto, siguiendo la doctrina contenida en la Sentencia de la misma Sala de 11 de septiembre de 2003 , dictada en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 498/2001, siendo interesante destacar de la misma lo siguiente:

La actora señala que como empresa de mailing presta a sus clientes un servicio consistente, esencialmente, en la planificación, ejecución y control de campañas de publicidad, y que la prestación de tal servicio conlleva, dado que la correspondencia debe llegar al destinatario de la misma, que contrate, previo mandato de sus clientes, el servicio público postal prestado por el Organismo Autónomo de Correos y Telégrafos; que, dado el volumen de correspondencia que le entrega al O.A.C.T. dispone, para prestar su servicio, de máquinas de franquear.

En las fechas relevantes, la actora era una agencia colaboradora del O.A.C.T. El Art. 20 uno, 1º de la Ley 37/92, declara exento del I.V .A. las prestaciones de servicios y las entregas de bienes accesorias a las mismas efectuadas por los servicios públicos postales. La actora alega que su servicio es de hecho prestado por Correos que le utiliza como medio a tal fin: "habida cuenta de que el servicio público postal que reciben los clientes es prestado directamente por el O.A.C.T. debe reconocerse necesariamente su exención, por cuanto que concurren todos los presupuestos de hecho para que el beneficio fiscal resultes aplicable. Por lo tanto, no será procedente repercutir el Impuesto sobre el Valor Añadido por la contraprestación correspondiente a este servicio y que se materializa en el importe del franqueo".

Esta Sala ha dictado sentencias, con fechas 9 de abril , 14 y 29 de mayo de 2003 en relación a supuestos de empresas dedicadas a la misma actividad, en el sentido pretendido por la actora. La estimación de los recursos se fundamentó en que 1º la empresa actora no está prestando un servicio postal, sino que quien efectivamente presta el mismo es el organismo público, O.A.C.T.; 2º En consecuencia, le es de plena aplicación la exención del Art. 20 pfo. 1º de la ley del I.V.A . sobre el franqueo. Es decir, existe un servicio público postal, aunque éste sea prestado con la colaboración de la recurrente, empresa de publicidad directa, quien teniendo en sus instalaciones una máquina proporcionada por dicho organismo público que estampa en la correspondencia el franqueo equivalente a los sellos, pone en contacto a sus clientes (que contratan con ella la publicidad) con Correos que es quien presta el servicio postal. 3º La actora cobra a sus clientes el importe del franqueo que entrega a Correos, siendo Correos el que presta el servicio público postal, aunque sea con la colaboración, en cuanto al cobro del franqueo, de la recurrente: el franqueo es la contraprestación del servicio público postal prestado.

La consecuencia de lo expuesto es que es conforme a derecho que la empresa hoy recurrente no repercutiese a sus clientes el IVA sobre el importe del franqueo, porque es contrario al sistema de exención previsto por la ley que el servicio público postal, (exento por aplicación del Art. 20, Uno, 1º de la Ley 37/92 ), quedara gravado por la intervención de las empresas de publicidad directa entre Correos y el usuario del servicio, especialmente cuando tal intervención hace más eficaz y ágil la actuación de Correos.

De cuanto queda expuesto resulta la estimación de este motivo de recurso, pues la empresa actora actuó de conformidad a derecho al no incluir en la base imponible del IVA el coste del franqueo utilizado para cada cliente"

(FD Primero).

De acuerdo con lo anterior, y a la vista del pronunciamiento estimatorio de la Sentencia transcrita, la Sala consideró innecesario entrar en el análisis de las irregularidades de forma alegadas.

CUARTO

Mediante escrito presentado el 10 de octubre de 2008, la Abogada del Estado preparó recurso de casación, formalizando la interposición por escrito registrado el 12 de enero de 2009, en el que, al amparo de lo previsto en el art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ), planteó un único motivo en el que denuncia que la Sentencia de instancia vulnera los arts. 20.1 y 78 de la LIVA, porque consideraba que los franqueos abonados por Suresa Cit, S.L., Sociedad Unipersonal, al Organismo Autónomo de Correos y Telégrafos «debieron formar parte de la base imponible del IVA, a tenor de lo que establece el art. 78 de la Ley », por tratarse de «un elemento más del coste del servicio que prestaba, sin que concurrieran los requisitos para que pudiera hablarse de un "suplido"» (pág. 3).

En su opinión, no se da la primera de las condiciones exigidas por la Ley, consistente en «que se trate de sumas pagadas en nombre y por cuenta del cliente», ya que, en este caso, «[l]a facturación generada por el franqueo de la correspondencia está girada directamente a cargo de la sociedad recurrente y no de los clientes por cuenta de quienes actúa, de manera que la facturación por la utilización del servicio de Correos se desarrolla exclusivamente entre la empresa de publicidad y el organismo autónomo público, lo que significa, que aquellas empresas actúan en nombre propio y no en nombre del cliente, aunque intervengan por cuenta de éste, lo que excluye la aplicación de los suplidos, por inexistencia de pago por cuenta de otro o de mandato».

Para la representación del Estado, el art. 11.15 de la LIVA establece, en las operaciones de mediación y en las de agencia o comisión, que «cuando el agente o comisionista actúe en nombre propio y medie en una prestación de servicios, se entenderá que ha recibido y prestado por sí mismo los correspondientes servicios, por lo que cuando actúa en nombre propio, aunque lo haga por cuenta del cliente final, no procede la exclusión de la base imponible del impuesto». Así pues -concluye-, la mencionada compañía «no puede ser conceptuada como entidad colaboradora del servicio de Correos, supuesto que tiene carácter excepcional y que exige una previa habilitación al efecto, lo que no concurre en este caso», ni tampoco le es aplicable la exención del art. 20.1 de la LIVA , puesto que la prestación de servicio efectuada por Suresa Cit, S.L., Sociedad Unipersonal, a sus clientes «no es hecha por un servicio público postal» (pág. 4).

QUINTO

Por Auto de 28 de mayo de 2009, se admitió el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en lo referente a las liquidaciones practicadas por los meses de octubre y diciembre de 1998, y por los meses de marzo, mayo, junio y noviembre de 1999, así como su inadmisión en lo atinente a las restantes liquidaciones mensuales, por no alcanzar el umbral cuantitativo fijado por el art. 86.2 .b), en relación con los arts. 41.3 y 42.1.a), de la Ley Jurisdiccional , para acceder al mencionado recurso.

SEXTO

La representación procesal de Suresa Cit, S.L., Sociedad Unipersonal, se opuso al recurso de casación por medio de escrito presentado el día 22 de octubre de 2009, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

En dicho escrito, la mercantil argumenta de contrario que «no es una empresa de mailing directo, sino que es un operador postal, una empresa dedicada a la distribución postal», y que «el franqueo no es un servicio en sí mismo», pues «[f]ranquear la correspondencia no es más que abonar anticipadamente los servicios a prestar por Correos» (pág. 1). Además -añade-, «el servicio postal lo presta Correos, siendo el franqueo una forma de pago del mismo», por lo que «no cabe negar la aplicación de [l]a exención» (pág. 2) contenida en el art. 20.Uno.1 de la LIVA , exención que «debe ser aplicada, no en función de si el prestador del servicio se halla sometido a derecho público o derecho privado, sino en función de la naturaleza del propio servicio» (pág. 3).

Para la recurrida, si se entendiera aplicable la exención del IVA única y exclusivamente a los servicios reservados «a Correos, se estaría contradiciendo la Ley Postal», uno de cuyos objetivos «es garantizar la libre competencia en el sector, y ello no puede alcanzarse en modo alguno si se interpretara que los servicios reservados a Correos son los únicos merecedores de la exención del IVA» (pág. 3).

SÉPTIMO

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 27 de abril de 2011, se celebró la referida actuación en la fecha acordada.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se interpone por el Abogado del Estado contra la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 1 de octubre de 2008 , estimatoria del recurso del citado orden jurisdiccional núm. 339/2007 promovido por la entidad mercantil Suresa Cit, S.L., Sociedad Unipersonal, frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 27 de junio de 2007, que desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña dictada el día 23 de septiembre de 2004, asimismo desestimatoria de la reclamación económico-administrativa interpuesta contra el Acuerdo de liquidación de 30 de marzo de 2001, dictado por el Inspector-Jefe de la Inspección de Tributos de la Delegación de Barcelona de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 1996 a 1999.

Como ha quedado explicitado en los Antecedentes, la Sala de instancia aplica la doctrina contenida en su Sentencia de fecha 11 de septiembre de 2003 , la cual reproduce, y estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, reconociendo que «e [ra] conforme a derecho que la empresa hoy recurrente no repercutiese a sus clientes el IVA sobre el importe del franqueo, porque es contrario al sistema de exención previsto por la ley que el servicio público postal, (exento por aplicación del Art. 20, Uno, 1º de la Ley 37/92 ), quedara gravado por la intervención de las empresas de publicidad directa entre Correos y el usuario del servicio, especialmente cuando tal intervención hace más eficaz y ágil la actuación de Correos». Por tanto, « la empresa actora actuó de conformidad a derecho al no incluir en la base imponible del IVA el coste del franqueo utilizado para cada cliente » (FD Primero).

SEGUNDO

Como también hemos expresado en los Antecedentes, el Abogado del Estado funda su recurso de casación en un único motivo, formulado al amparo de lo previsto en el art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ), en el que alega la infracción de los arts. 20.1 y 78 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA ), por considerar que los franqueos abonados por Suresa Cit, S.L., Sociedad Unipersonal, al Organismo Autónomo de Correos y Telégrafos, «debieron formar parte de la base imponible del IVA, a tenor de lo que establece el art. 78 de la Ley », por tratarse de «un elemento más del coste del servicio que prestaba, sin que concurrieran los requisitos para que pudiera hablarse de un "suplido"».

Por su parte, frente a dicho recurso, la mercantil recurrida presentó escrito solicitando que se dictara Sentencia desestimatoria, por las razones que se han expuesto en los Antecedentes.

TERCERO

Descritos someramente los términos en que se plantea el debate, procede adelantar la corrección de la solución adoptada por la Sala de instancia respecto de la cuestión suscitada en el único motivo de casación articulado por el Abogado del Estado.

Las razones que justifican tal decisión han sido explicitadas en nuestra Sentencia de 17 de enero de 2011 (rec. cas. núm. 5314/2008 ), FFDD Tercero y Cuarto, así como en las Sentencias de 12 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 1554/2007), FD Segundo , y de 28 de junio 2010 (rec. cas. núm. 3183/2007 ), FD Cuarto, con relación a compañías con idéntico objeto social y en semejante tesitura que la aquí recurrida. En la primera de las Sentencias citadas nos pronunciamos en los siguientes términos:

TERCERO.- [...] Los servicios de franqueo de correspondencia por medio de máquina de franqueo autorizada por Correos sólo estarán exentos del IVA, en aplicación del art. 20.Uno.1º de la LIVA , si se pueden considerar realizados por Correos, es decir, si puede entenderse, en el caso enjuiciado, que PUBLIPACK no prestaba el servicio postal a sus clientes sino que lo hacía realmente Correos, actuando PUBLIPACK en nombre y por cuenta de Correos.

En esta sede casacional el pleito se restringe a la liquidación girada a PUBLIPACK por el segundo trimestre del IVA ejercicio 1998, y en ese período no habían entrado en vigor todavía la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, y el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales en desarrollo de dicha ley, siendo de aplicación el Reglamento de los Servicios de Correos aprobado por Real Decreto 1653/1964, de 14 de mayo (RSC de 1964 , en adelante), y el Decreto 1113/1960, de 19 de mayo , por el que se aprueba la Ordenanza Postal.

El art. 56 del RSC de 1964 , en la redacción dada al mismo por la Orden del Ministerio de Transportes y Comunicaciones de 13 de agosto de 1979, disponía: "Los particulares o Empresas que deseen utilizar una máquina de franquear correspondencia de tipo o modelo autorizado por la Dirección General de Correos deberán solicitarlo de ésta por conducto del Administrador de Correos de la Oficina de la localidad donde se haya de utilizar la máquina, llenando el impreso M. F. 1, en el que constará una descripción de las características y funcionamiento de la misma; el texto del anuncio que, en su caso y de conformidad con lo establecido en el artículo 60 , haya de figurar en la parte reservada en la estampación para dirección del titular; el número de tarjetas vale que el usuario pretenda adquirir inicialmente y valor de las mismas o el importe de la carga, en el supuesto de máquinas de carga, a efectos de fijación de la fianza, y el compromiso explícito de respetar en todas sus partes las normas que regulan este servicio. Los futuros usuarios se obligarán especialmente: a) A no franquear otra correspondencia que la de su propiedad, pudiendo estimarse como tal, por los dueños de hoteles, pensiones y establecimientos similares, la de las personas alojadas en los mismos; por los titulares de Empresas o negocios industriales o comerciales, la de sus sucursales o filiales, siempre que se haga constar este nexo en los sobres o cubiertas de los envíos, y por las Empresas de publicidad directa, la de sus clientes, siempre que se exprese en las estampaciones el nombre o razón social de la Empresa publicitaria...".

El Abogado del Estado sostiene que el servicio de franqueo a los clientes de PUBLIPACK no es prestado por Correos, en el período enjuiciado organismo autónomo, puesto que Correos no se relaciona con los clientes de PUBLIPACK sino directamente con dicha mercantil, que actúa en nombre propio y no en nombre de sus clientes, aunque intervenga por cuenta de ellos, de donde deriva que el importe de los franqueos debe incluirse en la base imponible del IVA por los servicios prestados por PUBLIPACK a sus clientes, pues no puede hablarse de suplido.

El argumento del Abogado del Estado no puede ser acogido, puesto que la utilización de máquinas franqueadoras no muta el prestador del servicio postal, que no es otro que Correos, actuando PUBLIPACK en nombre y por cuenta del entonces organismo autónomo, doctrina sentada en el fundamento de derecho Cuarto de la sentencia de esta Sala de 7 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 5464/2003 ): "el servicio de franqueo de correspondencia por medio de una máquina de franqueo autorizada por el Organismo Autónomo de Correos y Telégrafos, se considera realizado a efectos del IVA, por la Administración pública". Por tanto, el importe facturado por PUBLIPACK a sus clientes en concepto de franqueos, siempre que no supere el importe que les hubiera facturado directamente Correos, no formará parte de la base imponible del IVA en los servicios de publicidad prestados por PUBLIPACK, puesto que, siendo de aplicación la exención del art. 20.Uno.1º de la LIVA , no habría IVA que repercutir por tal concepto. Al ser esto así, no es necesario entrar a considerar si son o no suplidos las cantidades pagadas por sus clientes a PUBLIPACK por tal concepto, máxime cuando consta en la página 3 del Acuerdo de liquidación del Inspector Jefe de la Dependencia Provincial de Inspección de Barcelona de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de fecha 12 de abril de 2001, lo siguiente: "La sociedad sujeto pasivo emite facturas con una numeración diferenciada del servicio de franqueo".

En consecuencia, no constando en autos que el importe facturado por PUBLIPACK a sus clientes en concepto de franqueos superase el importe que les hubiera cobrado directamente Correos, debe confirmarse la resolución judicial impugnada, en cuanto anula la Resolución del TEAC de 25 de febrero de 2004, por considerarla contraria al Derecho, así como las actuaciones administrativas de que trae origen, rechazando el único motivo de casación contra la sentencia impugnada [en igual sentido Sentencia de 15 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 5464/2003 )].

CUARTO.- En el caso de autos y con respecto a algunas de las liquidaciones por el impuesto sobre el valor añadido correspondientes al ejercicio 1998, había entrado ya en vigor la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales (BOE de 14 de julio de 1998 ), pues lo hizo el 15 de julio de 1998, pero la solución debe ser la misma, puesto que su Disposición Transitoria Cuarta mantenía temporalmente el statu quo respecto de los sistemas de franqueo como pago de los servicios postales al prestador del servicio público universal [Entidad pública empresarial Correos y Telégrafos, a partir de entonces], en concreto, decía:

"1. Los sistemas de franqueo vigentes en la fecha de publicación de la presente Ley podrán continuar empleándose hasta la aprobación del reglamento previsto en el artículo 32 .

2. Las autorizaciones para la utilización de los sistemas de franqueo vigentes mantendrán su validez durante el plazo de un año desde la aprobación del referido reglamento. Transcurrido dicho plazo, sus titulares deberán solicitar el título habilitante correspondiente.

El Gobierno determinará por Real Decreto los sistemas de franqueo".

El artículo 15 de esta Ley 24/1998, bajo el título, "Concepto y ámbito del servicio postal universal", en su apartado 2 disponía: "se incluyen en el ámbito del servicio postal universal los siguientes servicios, cuya prestación deberá garantizarse en la forma que se determine reglamentariamente: [...] B) La prestación ordinaria de servicios postales nacionales y transfronterizos para envíos postales que incorporen una dirección indicada por el remitente sobre el propio objeto o sobre su embalaje, pudiendo tratarse de: a) Cartas y tarjetas postales que contengan comunicaciones escritas en cualquier tipo de soporte, de hasta 2 Kg. de peso. b) Paquetes postales, con o sin valor comercial, de hasta 10 Kg. de peso"; y en su apartado 3: "Los envíos nacionales y transfronterizos de publicidad directa, de libros, de catálogos, de publicaciones periódicas y los restantes cuya circulación no esté prohibida, serán admitidos para su remisión en régimen de servicio postal universal, siempre que ésta se lleve a cabo con arreglo a alguna de las modalidades previstas en este apartado. Se entiende por envío de publicidad directa, a efectos de esta Ley, aquél en el que concurran las siguientes circunstancias: a) Que esté formado por cualquier comunicación que consista únicamente en anuncios, estudios de mercado o publicidad, b) Que contenga un mensaje similar, aunque el nombre, la dirección y el número de identificación que se asigne a sus destinatarios sean distintos en cada caso, c) Que se remita a un número significativo de destinatarios, d) Que se dirija a las señas indicadas por el remitente en el objeto mismo o en su envoltura, e) Que su distribución se efectúe en sobre abierto, para facilitar la inspección postal. Los recibos, las facturas, los estados financieros y otros mensajes no idénticos no tendrán la consideración de publicidad directa. Tampoco tendrán este carácter las comunicaciones que acompañen la publicidad directa con otros objetos, dentro de la misma envoltura".

En fin, el artículo 32.1 de esta Ley 24/1998 establecía que "el franqueo es una de las formas de pago de los servicios postales al prestador del servicio postal universal, consistente en el abono de las tarifas o los precios mediante sellos de Correos. Reglamentariamente, se establecerán los sistemas de franqueo y podrán preverse otros medios de pago alternativos, tales como el franqueo mecánico, las estampillas, el franqueo pagado o cualquier otro sistema de pago concertado".

Esa remisión reglamentaria no se concretó hasta la aprobación por el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre , del Reglamento por el que se reguló la prestación de los servicios postales en desarrollo de la Ley 24/1998 (BOE de 31 de diciembre), que entró en vigor el 1 de enero de 2000 "

. [En idénticos términos, Sentencia de 24 de febrero de 2011 (rec. cas. núm. 390/2009 ), FD Cuarto].

A la vista de la doctrina transcrita, las consideraciones que en su día realizamos en las antedichas Sentencias de 28 de junio y de 12 de julio de 2010 y, en especial, en la reproducida de 17 de enero de 2011 , resultan también válidas para este caso, referido al IVA, meses de octubre y diciembre de 1998, y meses de marzo, mayo, junio y noviembre de 1999.

CUARTO

En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar la desestimación del recurso de casación, lo que determina la imposición de costas a la parte recurrente, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal, señala 6.000 euros como cuantía máxima de los honorarios de Letrado, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra la Sentencia dictada el día 1 de octubre de 2008 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 339/2007, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, con el limite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Angel Aguallo Aviles, estando constituida la Sala en audiencia pública, lo que, como Secretaria de la misma, CERTIFICO .

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