STS 377/2011, 12 de Mayo de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Valladolid, instruyó el Sumario con el número 1/2.008, contra Emiliano y otro más, y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 2ª, rollo 8/08) que, con fecha treinta de septiembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los procesados Hilario , guardia civil en prácticas destinado en el puesto de Tudela de Duero, y Emiliano , primo del anterior y militar profesional, sobre las 22 horas del 14 de diciembre de 2007, tras finalizar su servicio el primero de ellos, fueron a la localidad de Laguna de Duero donde frecuentaron algún local como el bar Kocus.

Sobre las cuatro de la madrugada del 15 de diciembre de 2007 fueron a la Discoteca Factory, sita en la Avenida de la Estación de Laguna de Duero.

Allí tuvieron un incidente con un grupo de personas no identificado, y ya en el exterior de dicho establecimiento se vieron envueltos en una pelea en la que resultaron golpeados levemente, lo que obligó a la intervención de una patrulla de la guardia civil de Laguna de Duero.

Estos guardias acompañaron a los procesados y a Carlos José , amigo de ambos y que se había unido a ellos después del incidente para regresar a su domicilio, hasta el coche de Hilario , un Toyota Auris matrícula ....-TNY , estacionado en el Camino de los Barreros, y desde aquí hasta la rotonda de la salida de la localidad hacia Valladolid donde les perdieron de vista sobre las 4,30 horas aproximadamente.

Al volante iba Hilario , mientras Emiliano le acompañaba en el asiento delantero derecho y Carlos José permanecía atrás medio dormido pues había bebido bastante.

Se dirigieron al acuartelamiento de la Guardia civil de Tudela de Duero, donde Hilario estacionó su turismo y entró en el cuartel, mientras sus acompañantes permanecían en el vehículo. Poco después salió con algún efecto no precisado que había cogido entre sus pertenencias yendo al coche. Y luego realizó nuevamente esta operación de entrar en el cuartel y volver a salir con efectos suyos, metiéndose finalmente en el vehículo, colocándose como conductor.

Puestos de común acuerdo Hilario y Emiliano tomaron dirección de nuevo a Laguna en busca de las personas o alguna de ellas con las que los procesados habían mantenido el enfrentamiento.

En un momento determinado, Emiliano se colocó al volante mientras Hilario se situó a su lado, en el puesto de copiloto, para ejecutar sus planes.

Cuando llegan a Laguna de Duero circulan por la Avenida de Madrid llegando a un lugar próximo a la discoteca Factory y avistaron a Dionisio , a quien creyeron reconocer como uno de los intervinientes en la pelea, pero que en realidad era ajeno totalmente a ese hecho, el cual estaba junto a su coche FE-....-IF estacionado en la calle Miguel Jadraque.

Hilario que llevaba la ventanilla bajada le llamó. Ante ello Dionisio se aproximó para ver qué querían.

Entonces Hilario , con la pistola semiautomática marca Beretta, modelo 92 FS, 9mm parabellum, nº NUM000 en buen estado de funcionamiento, con capacidad para quince cartuchos en su cargador, arma reglamentaria que había cogido previamente de la guantera de su vehículo, donde la llevaba junto con la munición, tras armarla, aprovechándose de que vio cómo venía Dionisio de confiado procedió a efectuar cinco disparos contra el mismo con ánimo letal, cuando le tenía a unos cuatro metros de distancia, sin salir del vehículo y sin advertencia o ademán previo que indicara a la víctima el ataque, por lo que le pilló a este de forma totalmente sorpresiva.

Emiliano , al volante del vehículo, había parado al avistar a Dionisio para ejecutar el ataque y conoció que Hilario iba a utilizar la pistola cuando la sacó de la guantera y la montó, manteniendo aún así el vehículo detenido, pero no tomó conciencia del momento y de la concreta forma, rápida y sorpresiva, en la que Hilario finalmente decidió ejecutar dicho ataque, a cierta distancia, sin salir del vehículo y sin proferir expresiones o realizar actos que pudieran advertir a la víctima del mismo.

Inmediatamente después de realizar esos cinco disparos, Emiliano puso rápidamente en movimiento el coche emprendiendo la marcha hacia la localidad de Megeces.

Dos de estos disparos alcanzaron el cuerpo de Dionisio : Uno con entrada en hipocondrio izquierdo y salida por la fosa renal izquierda que ocasionó hemoperitoneo abundante, seis perforaciones intestinales, lesión del uréter izquierdo a unos 4 centímetros de la pelvis renal. Este disparo llevaba una trayectoria de adelante a atrás y prácticamente paralela. Y otro disparo con entrada por la parte superior del muslo derecho (cerca de la ingle) y salida por la cara postero-lateral del mismo, con trayectoria ligeramente ascendente. La primera de estas heridas -causada por el disparo en el hipocondrio izquierdo- hubiera determinado su fallecimiento de no haber sido atendido inmediatamente por sus acompañantes Trinidad y Jose Daniel llamando al servicio del 112 y ser intervenido quirúrgicamente de urgencia en el Hospital Clínico.

Otro de los proyectiles se incrustó en el vehículo estacionado Citröen Saxo ....-MZM , propiedad de Alejo , ocasionando desperfectos valorados en 298,84 euros que no se reclaman.

Posteriormente sobre las 7 horas Hilario contactó con una compañera Guardia civil, entregándose sobre las 7:30 horas del citado 15 de diciembre, cuando ya habían recaído sospechas sobre su persona y ofreciendo una versión de los hechos parcial, interesada y muy distinta de lo acontecido en realidad.

Emiliano prestó declaración sobre las 9:15 horas, momento en que ya se sabía que había estado con su primo Hilario esa noche, que había conducido el vehículo. Y su relato sobre los hechos no resulta veraz en lo sustancial.

El herido precisó para su curación, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico, consistente en sedación, intubación, hospitalización, cirugía con anestesia general, estancia en la UVI durante cinco días, suero terapia, transfusión de hematíes, oxígeno, medicación antitrombótica, antibiótica analgésica y protectora gástrica, alimentación parenteral y reposo.

Tardó en curar 67 días, todos ellos impeditivos y con 12 de estancia hospitalaria.

Le han quedado como secuelas, resección de unos 8 centímetros del intestino delgado sin repercusión funcional (yeyunectomía parcial), valorada en 5 puntos, y diversas cicatrices traumáticas y quirúrgicas en tronco, abdomen y muslo derecho que son valoradas como un perjuicio estético ligero que en su conjunto se valoran en 6 puntos. También derivado de estos hechos precisó un tratamiento psiquiátrico específico por cuadro ansioso, irritabilidad, síntomas depresivo y labilidad/agresividad hacia el ambiente con temor a no poder controlarla que fue tratado en el Servicio de Salud Mental y en el Hospital Psiquiátrico Dr. Franco que se ha prolongado durante un año aproximadamente.

Fue intervenido de urgencia en el Hospital del Río Hortega generándose gastos de atención por importe de 6.236,93 euros.

Los procesados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

Los procesados en fecha 9 de junio de 2010 consignaron en la cuenta de depósito y consignaciones de este tribunal la cantidad de 21.836,93 para el abono de la responsabilidad civil de la víctima"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Valladolid en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que condenamos a Hilario como autor de un delito de asesinato (art. 139-1ª C.P ), en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el derecho a la tenencia y porte de armas durante la condena, así como a la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 300 metros por tiempo total de 9 años (tres años superior al de la duración de la pena de prisión).

Que condenamos a Emiliano , como cooperador necesario de un delito de homicidio (138 C.P) en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el derecho a la tenencia y porte de armas durante la condena, así como a la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 300 metros por tiempo total de 3 años y seis meses (un año superior al de la duración de la pena de prisión).

Las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, se imponen por partes iguales a Hilario y a Emiliano .

En concepto de responsabilidad civil Hilario y Emiliano , de forma conjunta y solidaria, deberán indemnizar a la víctima Dionisio en la cantidad total de diecisiete mil seiscientos noventa y siete euros (17.697 euros) por sus lesiones y secuelas, incluido el daño moral, y al Sacyl en 6.233,93 euros.

La cantidad consignada se aplicará al abono de la indemnización correspondiente a la víctima y luego a la del perjudicado Sacyl. Estas cantidades devengarán el interés normativo del artículo 576 de la LEC desde esta sentencia y hasta su total pago"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Emiliano y Hilario , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Emiliano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se recurre por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse producido respecto de Emiliano la indebida aplicación del art. 138 del Código Penal .-

2. - Se recurre por infraccion de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal, al haberse producido respecto de Emiliano la inaplicación del art. 65.3 del Código Penal .-

3. - Se recurre por infracción de precepto constituconal al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art. 24 de la Constitución Española.-

4. - Se recurre el amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la inaplicación del art. 29 del Código Penal .-

5. - Se recurre por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24 de la Constitución Española.-

6. - Se formula al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, y que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otrs elementos probatorios.- Y ello, en relación con el art. 21.4 del Código Penal .-

   Quinto.- El recurso interpuesto por Hilario , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Le invoco al amparo del nº 2 del art. 849 LECr , infracción de ley, por estimar que la Sala sentenciadora ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, al considerar que su representado ha cometido los hechos probados declarados en la sentencia en cuanto a la comisión de un delito de asesinato en grado de tentativa, al considerar que efectuó cinco disparos frente al mismo con ánimo letal, sin tener en cuenta que de cinco disparos le alcanzaron dos, ninguno de ellos en el tórax, cuello o cabeza cuando se encontraba tan solo a tres o cuatro metros de la víctima, teniendo en cuenta que todos los disparos excepto el que impactó en la tienda de informática fueron trayectorias descendentes para el caso de que fueran impactos directos.-

2. - Lo invoca al amparo del nº 1 del art. 849 LECr , infracción de Ley, por inaplicación del art. 147 del Código Penal en relación con el 148.1º del mismo texto legal.-

3. - Subsidiariamente a los anteriores, se invoca este motivo al amparo del nº 2 del art. 849 LECr , infraccón de Ley, por estimar que la sala sentenciadora ha incurrido en error de la apreciación de la prueba, al considerar la circunstancia de la alevosía en la conducta del recurrente en la comisión de los hechos, no estimando por el contrario que al no existir la misma estaríamos ante un delito de homicidio.-

4. - Lo invoca al amparo del nº 1 del art.849 de LECr , infracción de Ley, por inaplicación del art. 138 del Código Penal, subsidiariamente a lo expuesto en los motivos 1º y 2º .-

5. - Lo invoca al amparo del nº 2 del art. 849 LECr , infracción de Ley, por estimar que la Sala sentenciadora ha incurrido en error de la apreciación de la prueba, al considerar que en su representado concurre la circunstancia de la alevosía en el supuesto de que no se estime el motivo anterior relativo a la inexistencia del ánimo de lesionar y no de matar.-

6. - Lo invoca al amparo del nº 2 del art. 849 LECr , infracción de Ley por estimar que la Sala sentenciadora ha incurrido en error de apreciación de la prueba al no considerar que se ha producido la confesión de la infracción.-

7. - Le invoca al amparo del nº 1 del art. 849 LECr , infracción de Ley, por inaplicación del art. 21.4 C.P . y consecuentemente de los arts. 66 C.P., Regla 2ª en relacón con el art. 70.1,2º C.P . en relación con el art. 71 C.P .-

8. - Se invoca al amparo del art. 24.2 de la C.E . al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba y cargo; haciéndolo subsidiariamente por los motivos anteriores formulados por error en la apreciación de la prueba al amparo del nº 2 del art. 849 LECr .-

   Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a los motivos de los recursos interpuestos, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día cinco de Mayo de dos mil once.

El recurrente ha sido condenado como cooperador necesario de un delito de homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación del daño a la pena de dos años y seis meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 138 del Código Penal por aplicación indebida. Sostiene que de los hechos probados se desprende la inexistencia de ánimo de matar en el coacusado Hilario ; y que conoció que Hilario iba a utilizar la pistola cuando la sacó de la guantera y la montó. Por lo tanto no tiene conocimiento de la situación hasta que se produce, lo que implica que no consintió en la posibilidad del resultado de muerte.

1. La jurisprudencia entiende que en el delito de homicidio doloso es suficiente con la concurrencia del dolo eventual, que requiere el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, de manera que el sujeto conozca el peligro que genera con su acción y a pesar de ello decida ejecutarla. Con ello demuestra su aceptación del resultado que se presentaba como altamente probable, o al menos su indiferencia respecto de su producción.

2. En el caso, la sentencia declara probado que ambos volvían al lugar donde habían participado en una reyerta, en busca de las personas con las que se habían peleado, ocupando el recurrente el lugar del conductor del vehículo en que viajaban. Se declara probado que el coacusado, llamó a la víctima y ésta se acercó confiadamente, disparándole entonces con el arma que previamente había sacado de la guantera y había montado. Desde el momento en que el recurrente vio cómo el coacusado montaba el arma poniéndola en condiciones de hacer fuego, sabía de la altísima probabilidad de que el arma fuera utilizada, a pesar de lo cual mantuvo el vehículo detenido hasta que se efectuaron los disparos, y solo cuando éstos finalizaron lo puso en marcha rápidamente para abandonar el lugar. De esta forma, resulta de los hechos probados que el recurrente conoció la alta probabilidad de uso del arma, que por sus características es potencialmente mortal; conoció que se iba a utilizar contra la víctima, que se acercaba al coche, a quien ambos habían confundido con uno de los intervinientes en la reyerta previa, y que contribuyó al acto de agresión contra el mismo manteniendo el vehículo detenido hasta que el ataque finalizó.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , se queja de la inaplicación del artículo 65.3 del Código Penal . Sostiene que el recurrente no conocía el empleo de la pistola por parte del coacusado.

1. El artículo 65.3 del Código Penal contempla la posibilidad de que los Tribunales impongan la pena inferior en grado al inductor o al cooperador necesario cuando en ellos no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor. Se trata de una disposición orientada a permitir una mejor individualización de la pena a los extraños que participan en la ejecución de delitos especiales propios, sin que en ellos concurran los requisitos que para el autor exige el tipo de que se trate.

2. Lo que plantea el recurrente, en realidad, es una cuestión diferente, pues se refiere al conocimiento del empleo del arma utilizada en la agresión. Este aspecto viene resuelto en la sentencia de instancia al afirmar como probado que el recurrente tuvo conocimiento de que el coacusado iba a utilizar la pistola cuando la sacó de la guantera y la montó, a pesar de lo cual contribuyó a la ejecución de la agresión manteniendo el vehículo detenido hasta que aquella finalizó, momento en el que lo puso en marcha para abandonar el lugar. Se trata, por lo tanto, de una aportación relevante a la ejecución de una agresión que sabia que se iba a llevar a cabo empleando un arma de fuego, lo que se desprendía de forma inequívoca del hecho de montar la misma, lo cual excluye racionalmente una posible actitud de mera intimidación.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo tercero, con apoyo en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim , denuncia vulneración del artículo 24 de la Constitución. Sostiene que el razonamiento y la inferencia lógica tienen que ser los mismos para la alevosía y para el ánimo de matar, por lo que descartada por el Tribunal la primera igualmente deberá hacerlo con el segundo.

1. La alevosía contempla la forma de ejecución del hecho para agravar la responsabilidad criminal y, concretamente en el caso del homicidio, para transformarlo legalmente en asesinato. Es posible conocer la alta probabilidad de ejecución de un ataque con un arma potencialmente mortal, lo que implica la creación de alto riesgo de causar la muerte, y contribuir a ello, y desconocer al mismo tiempo las concretas particularidades de la forma en que tal ataque se va a concretar.

2. En el caso, el Tribunal entiende que el recurrente sabía que el coacusado, desde que sacó el arma de la guantera y la montó, se disponía a utilizarla contra la persona a la que habían confundido con uno de los que antes les habían agredido y a quienes habían venido a buscar con la evidente finalidad de devolver la agresión. De estos datos concluye que el recurrente aceptó la evidente probabilidad de que se ejecutara una agresión con empleo del arma y, por lo tanto, dadas sus características que aceptó igualmente la probabilidad de un resultado de muerte. Sin embargo, entiende también que el carácter sorpresivo del ataque no estaba pactado ni tampoco era inevitable, pues pudo haber sido precedido de amenazas o intimaciones que excluyeran la alevosía en tanto concretada en un ataque sorpresivo. Esta última consideración, que excluye la aplicación de la alevosía, no puede conducir al tiempo a excluir el ánimo de matar, pues mientras éste se refiere a la entidad y finalidad de la agresión, aquella atiende a la forma en que se ejecuta en relación a las posibilidades de defensa del atacado.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo cuarto, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del artículo 29 del Código Penal . Sostiene que careció del dominio del hecho, que no existe plan común y que su aportación no es esencial.

En el quinto motivo reitera la misma cuestión aunque ahora invocando el artículo 24 de la Constitución.

1. Según el artículo 29 del Código Penal son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

   La complicidad es una forma de participación, por lo que es necesario que exista un hecho delictivo cometido por otro u otros.

   La doctrina ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado. Esta aportación puede ser anterior o simultánea a la ejecución del hecho, pero siempre requiere la iniciación de los actos ejecutivos.

   La jurisprudencia de esta Sala ha exigido la concurrencia de varios elementos, objetivos y subjetivos para que pueda apreciarse la existencia de complicidad.

   Como elementos objetivos es preciso, en primer lugar, que exista un hecho típico y antijurídico cometido por otro u otros. En este sentido, según la doctrina de la accesoriedad limitada, el cómplice responde criminalmente aun cuando el autor quede exento de pena por una causa que excluya su culpabilidad.

   En segundo lugar, se exige la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, lo que nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación relevante para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS nº 1430/2002, de 24 de julio ); de un auxilio eficaz ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ), o de una contribución relevante ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ).

   Desde el punto de vista subjetivo, se exigen asimismo dos elementos. De un lado, un doble dolo. Es preciso que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos de un modo consciente a la realización de aquél. En la STS nº 1531/2002, de 27 de septiembre , afirmamos que es suficiente con que el dolo del cooperador sea de carácter eventual respecto del resultado que pueda seguir a la acción voluntaria que ejecuta el autor, a cuyo éxito encamina el cómplice su aportación.

   De otro lado, es necesario un concierto de voluntades, que, eso sí, puede ser anterior, coetáneo o sobrevenido, y puede adoptarse expresa o tácitamente ( STS nº 221/2001, de 19 de febrero ).

   La distinción entre complicidad y cooperación necesaria no siempre es sencilla. La jurisprudencia ha señalado en alguna ocasión ( STS 594/2000 , entre otras) que debe apreciarse la cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la «conditio sine qua non»), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y la complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario. Otras sentencias entienden más correctamente que la teoría del dominio del hecho no es adecuada para diferenciar ambas figuras, pues en realidad, tal dominio no es característico del cooperador que realiza su aportación en la fase previa a la ejecución, pues desde ese momento el dominio del hecho queda en manos del autor. Resultando además que el cooperador que realiza su aportación indispensable para la comisión ya en fase de ejecución es en realidad un coautor, precisamente porque tiene el codominio funcional del hecho.

   Las otras dos teorías, bienes escasos y condictio sine qua non, matizada ésta con referencia al plan del autor en el hecho concreto, vienen en realidad a fijarse en la relevancia de la aportación a los fines de ejecución del hecho, de manera que la cooperación necesaria se apreciará cuando tal aportación alcance tal importancia que excluya su consideración como colaboración secundaria que, en tanto tal, objetivamente, resultaría prescindible. Así, en la STS nº 16/2009 se afirma: "La complicidad se distingue de la coautoria en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso".

2. Cualquiera de las teorías mencionadas conducirían a estimar que la conducta del recurrente, que consiste en conducir el vehículo desde el que se ejecuta la agresión hasta el lugar del hecho, mantenerlo detenido hasta que se efectúan los disparos y ponerlo en marcha para abandonar rápidamente el lugar excede de los límites de las aportaciones de segundo grado, para constituir una colaboración de especial relevancia, sin la que la agresión no podría haberse ejecutado y que no cualquiera estaría dispuesto a ofrecer.

   En el caso, dado que la aportación del recurrente se realiza en la fase de ejecución podría haber sido considerado un coautor. El concierto previo abarcaba la vuelta al lugar del conflicto para devolver la agresión a quienes previamente les habían golpeado a ellos. Por eso van a su cuartel, el coacusado entra a recoger algo no precisado y vuelven al lugar. Además, el recurrente cambia su lugar en el vehículo, sin explicación suficiente, sustituyendo al coacusado en el puesto del conductor, lo que indica no solo el acuerdo entre ambos en la ejecución sustancial de la conducta, sino un expreso favorecimiento de la acción del coacusado al aportar el manejo del vehículo que antes llevaba aquel. El acuerdo para ejecutar una agresión con la pistola surge sobre la marcha, desde que el coacusado saca el arma y la monta, señal inequívoca de su próxima utilización, y el recurrente, a pesar de ello, mantiene el vehículo detenido hasta que la agresión finaliza. La aportación es sin duda suficientemente relevante, pues facilita el lugar a salvo desde el que se agrede mediante los disparos, y además proporciona, ya desde antes de la ejecución, el medio idóneo para la huída.

   Por todo ello, ambos motivos se desestiman.

En el sexto motivo, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba en relación con el artículo 21.4 del Código Penal . Designa como documento el atestado inicial del que resulta, según dice, que el recurrente compareció voluntariamente ante la Guardia Civil y declaró sustancialmente la verdad omitiendo solo aspectos irrelevantes de los hechos.

1. El artículo 849.2º de la LECrim exige que el error del Tribunal cuya existencia sostiene el recurrente debe resultar de forma incontrovertible del particular del documento designado. Y la jurisprudencia ha negado el carácter documental al atestado policial.

2. De otro lado, aun cuando se aceptara la existencia de la declaración y su contenido, tampoco podría apreciarse la atenuante que se pretende. Por una parte, cuando declara ya se habían iniciado las investigaciones policiales que lo situaban como conductor del vehículo desde el que se habían hecho los disparos. Por otra parte, la jurisprudencia ha entendido que es preciso que se haya producido una confesión de los hechos que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio ; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.

El recurrente, en coincidencia con el coacusado, relató una secuencia de hechos de la que se desprendería que reaccionaron solo porque habían sido atacados por un grupo y con la única finalidad de defenderse, lo cual no se corresponde con lo que el Tribunal ha considerado probado tras la valoración del material probatorio disponible.

Por lo tanto, no concurren en el caso las circunstancias necesarias para apreciar la atenuante de confesión, lo que determina la desestimación del motivo.

Recurso interpuesto por Hilario

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito intentado de asesinato, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación del daño a la pena de seis años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba cometido, según entiende, al considerar que el recurrente realizó cinco disparos con ánimo letal, sin tener en cuenta que solo alcanzaron al lesionado dos de ellos y ninguno en el tórax, cuello o cabeza cuando se encontraba solo a tres o cuatro metros de la víctima y teniendo en cuenta que todos los disparos fueron trayectorias descendentes. En el desarrollo del motivo alega inexistencia de ánimo de matar, aludiendo a que se trataba de un buen tirador y a que los disparos se hicieron desde muy corta distancia.

1. El motivo por error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2º de la LECrim pretende una modificación de los hechos probados como consecuencia de la acreditación de la existencia de una equivocación cometida por el Tribunal al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo respecto del que no existan otras pruebas que el documento que se designa como demostrativo de tal error. Es preciso que la equivocación que se imputa al Tribunal resulta de forma incontrovertible del particular del documento que se designa. Lo que no autoriza el motivo es a la modificación de los hechos probados como consecuencia de una nueva argumentación, aunque se apoye en una posible interpretación de los documentos disponibles.

   De otro lado, el ánimo de matar no resulta ordinariamente de un documento. Se trata de un hecho subjetivo cuya existencia se afirma como resultado de un razonamiento inferencial que se basa en datos objetivos, alguno de los cuales puede proceder de pruebas documentales. La jurisprudencia ha citado distintos aspectos de los hechos como valorables a estos efectos: las relaciones previas, las palabras proferidas, el arma empleada, la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque, la reiteración del mismo, la intensidad con la que se propinan los golpes, y cualquier otra circunstancia que pueda resultar relevante según las particularidades del hecho examinado.

2. En el caso, la misma argumentación del recurrente conduce a la desestimación del motivo. Si el recurrente es buen tirador de arma corta, aun teniendo en cuenta las diferencias entre el disparo contra un ser humano, que además está en movimiento, y el dirigido a un blanco artificial; si el ataque se realizó a corta distancia, y si el primer disparo, o uno de los primeros, alcanzó a la víctima en el abdomen, de manera que bien pudo haberle causado la muerte de no recibir asistencia médica inmediata, la conclusión evidente es que el disparo se efectuó al menos concurriendo el dolo homicida de carácter eventual, suficiente en nuestro derecho para afirmar la comisión dolosa, pues es conclusión razonable entender que el recurrente conocía el riesgo concreto que creaba para la vida del atacado al dispararle a escasa distancia en el abdomen con un arma de fuego. Pero además, el recurrente continuó disparando mientras la víctima, después de ser alcanzado, trataba de escapar del lugar corriendo en zigzag, y una vez finalizada la agresión abandonaron ambos acusados el lugar sin mostrar preocupación alguna por el lesionado.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo segundo, con apoyo en el artículo 849.1º de la Lecrim, denuncia la indebida inaplicación del artículo 147 y 148.1º del Código Penal , que serían de aplicación al suprimirse el ánimo de matar como consecuencia de la estimación del motivo primero.

El motivo debe desestimarse como consecuencia lógica e inevitable de la desestimación del anterior.

En el motivo tercero, nuevamente al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba al valorar las testificales para llegar a la conclusión de la existencia de alevosía. Afirma que de esos documentos surge que no concurre el elemento consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En el motivo quinto reitera la misma argumentación, si bien ahora en referencia a la declaración del propio recurrente en cuanto al hecho de llamar a la víctima para que se aproximara con la finalidad de ser más certero.

1. Desde la perspectiva del error en la apreciación de la prueba, el motivo debe ser desestimado de forma radical, pues las pruebas testificales y la declaración del acusado son pruebas personales que no pierden su carácter por el hecho de aparecer documentadas en la causa. Por lo tanto, no podría modificarse el relato fáctico por esta vía con apoyo en un análisis de las pruebas testificales.

2. De todos modos, la alevosía se basa en este caso en el carácter sorpresivo del ataque. Según el hecho probado, el recurrente llamó al luego agredido, el cual se acercó confiadamente al vehículo que el primero ocupaba, sin que existiera razón alguna para que pudiera esperar cualquier ataque, de manera que se mostraba completamente indefenso. Sin mediar palabra alguna de amenaza o advertencia, y sin que dado el lugar que ocupaba cada uno la víctima pudiera percatarse de lo que el recurrente preparaba, le disparó con la pistola. Es claro que la alevosía apreciada en la agresión inicial no desaparece por el hecho de que la víctima pudiera escapar tras ser alcanzada por los primeros disparos.

Por lo tanto, la agresión se ejecuta sin dar al agredido oportunidad alguna de efectuar acto alguno de defensa, lo cual justifica la apreciación de la alevosía.

En consecuencia, los dos motivos se desestiman.

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por inaplicación del artículo 138 del Código Penal , que resulta aplicable al no concurrir la agravante de alevosía.

El motivo debe ser desestimado como consecuencia de la desestimación de los dos anteriores.

En el motivo sexto, de nuevo con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba al no considerar la Audiencia que exista confesión de la infracción. Sostiene que el Tribunal afirma que se entregó cuando ya recaían sospechas sobre su persona y que ofreció una versión de los hechos parcial, interesada y muy distinta a lo realmente sucedido, sin que para todo ello haya tenido en cuenta el atestado policial.

1. Ya hemos señalado que el atestado policial no tienen el carácter de documento a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim . Del mismo modo, también se ha hecho referencia más arriba a las exigencias de la atenuante de confesión, tanto respecto del momento temporal en que debe producirse, antes de saber quien confiesa que el procedimiento se dirige contra él, como a su contenido, que debe ser sustancialmente veraz.

2. Dejando a un lado la imposibilidad de modificar el relato fáctico por la vía del error en la apreciación de la prueba sobre la base de pruebas testificales o de declaraciones contenidas en el atestado, es lo cierto que de la sentencia resulta que cuando el recurrente se entregó reconociendo que había sido el autor de los disparos, ya los responsables de las primeras diligencias lo consideraban sospechoso de haber intervenido, por los datos que se reflejan en la sentencia. Sustancialmente, su participación en un incidente anterior ocurrido en el mismo lugar, habiendo sido identificado como agente de la Guardia Civil, y la aparición de un casquillo de munición que coincidía con la utilizada por dicho cuerpo. De la misma forma, puede afirmarse que el recurrente sabía que sería considerado sospechoso, tras el incidente mencionado ocurrido en el mismo lugar en el que se produce la agresión, en cuya resolución habían intervenido otros agentes de la Guardia Civil, que identificaron al recurrente como agente en prácticas de ese mismo cuerpo.

Además, el recurrente, aunque reconoció ser el autor de los disparos, ofreció una versión exculpatoria muy alejada de la realidad que luego apreció el Tribunal tras el examen y valoración de las pruebas disponibles, lo que impide que la confesión realizada pueda ser valorada como atenuante.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el motivo séptimo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 21.4 y consecuentemente del artículo 66, 70 y 71, todos del Código Penal, debiendo imponerse la pena inferior en dos grados.

El motivo debe ser desestimado como consecuencia de la desestimación del anterior en el que se rechazó la pretensión de que fuera aplicada la atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal .

En el octavo motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo. Sostiene la inexistencia de prueba respecto de la alevosía y del ánimo de matar y afirma la existencia de prueba respecto de la atenuante de confesión.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

   La presunción de inocencia se refiere a todos los elementos del delito, tanto los de naturaleza objetiva como subjetiva.

2. Aunque la existencia de prueba respecto de los elementos de la alevosía y del ánimo de matar se desprende con claridad de lo dicho en anteriores fundamentos jurídicos, puede recordarse ahora nuevamente. Respecto de la alevosía, los elementos objetivos referidos a la forma de ejecutarse la agresión resultan principalmente de la declaración de la víctima, que aparece corroborada por los dictámenes forenses sobre las lesiones y por las declaraciones de los testigos presentes en el lugar. Los subjetivos resultan de las características de los hechos. Pues, si el recurrente saca el arma, la monta, la oculta y si mediar palabra dispara a corta distancia sobre la víctima, es claro que era consciente de que suprimía sus posibilidades de reaccionar en defensa de su integridad física.

   Respecto del ánimo de matar, el arma utilizada, la distancia del disparo, la zona alcanzada y la reiteración en los disparos son elementos que permiten afirmar que el acusado actuó sabiendo el peligro que creaba para la vida del atacado y a pesar de ello ejecutó la agresión, por lo que actuó con dolo respecto del resultado de muerte.

   En cuanto a la concurrencia de la atenuante de confesión, debe darse por reproducidas las consideraciones contenidas en fundamentos jurídicos anteriores de esta misma sentencia.

   Por todo ello, el motivo se desestima.