STS, 20 de Mayo de 2011

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación número 4903/2007 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó en fecha de 30 de mayo de 2007, en su recurso contencioso-administrativo número 769/04 , por la que se desestima el formulado por la entidad mercantil LA SIRENITA 10, S. L. , contra el Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE PALMA DE MALLORCA , adoptado en su sesión de 29 de abril de 2004, que aprobó definitivamente el Estudio de Detalle de reordenación de volúmenes de la UA 15 A y la UA 15 C del PERI de Sa Calatrava de dicha ciudad, promovido por la entidad codemandada Inmobiliaria Perú S. L..

SEGUNDO .- La sentencia de instancia desestima el recurso partiendo ---como se indica en su fundamento de derecho primero--- de que el Estudio de Detalle supuso para la edificación de que se trata "la alteración de los volúmenes de la última planta (4ª o ático) de modo que de una línea de fachada de 83,32 m. en la que la totalidad de la última planta estaba retranqueada 3 metros respecto de la línea de fachada, se pasa a suprimir el retranqueo a fachada en dos tramos de 13,30 y 17,42 m., mientras que los restantes 52,60 continuaban retranqueados. El incremento de volumen que la parcial supresión del retranqueo suponía, se compensaba con la supresión de volúmenes en otra parte de dicha planta" .

La parte recurrente alegó en la demanda, en síntesis, 1) que por medio del Estudio de Detalle se puede desarrollar un Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) o un Plan Parcial, pero no un Plan Especial de Reforma Interior (PERI); 2) que por medio del Estudio de Detalle se aprueba una construcción que contraviene la ordenación establecida por un PERI, norma de rango superior; 3) que por medio del Estudio de Detalle se procede a un cambio de uso de una finca no incluida en su ámbito; en concreto, en la parte gráfica se indica que la edificación de las Madres Celadoras del Centro Eucarístico que según el PGOU está calificada como de "equipamiento dotacional" pasa a ser de "uso residencial".

Como decimos, la sentencia de instancia desestima el recurso, señalando en los siguientes fundamentos jurídicos:

"SEGUNDO. EXTENSIÓN Y LÍMITES DEL ESTUDIO DE DETALLE .

El art. 65 del Reglamento de Planeamiento determina la finalidad de los referidos estudios, con expresión concreta de sus límites (párrafos 4º, 5º y 6º), por lo que no cabe sino remitirnos al mismo.

Con respecto al argumento de si el ED puede o no desarrollar un PERI, como en el presente caso ha ocurrido, debe responderse que no existe problema alguno ya que si bien es cierto que el citado precepto se refiere a su utilización para la adaptación del Plan General, Normas Complementarias y Subsidiarias, Plan Parcial o Proyecto de Delimitación, ello no se ha de entender en sentido limitado sino meramente descriptivo y cuando el PGOU se remite a la ordenación por medio de PERI, no existe obstáculo para que el ED en lugar de adaptar el PGOU, adapte el PERI al que se ha remitido éste. El ED como último escalón de los planes de ordenación, puede completar o adaptar las determinaciones del plan superior, ya sea PGOU o PERI.

Respecto a su alcance, esta Sala y para parecidas controversias ya se ha pronunciado en sentencias núm. 391 de 06.05.2005 o núm. 98 de 01.02.2006 , en la que se argumenta:

"SEGUNDO. El contenido posible del Estudio de Detalle se extiende -y limita- a alineaciones y rasantes y ordenación de volúmenes conforme a las especificaciones del Plan.

En principio, el Estudio de Detalle carece de carácter innovador, razón por la que no puede dejar de cumplir el Plan al que sirve meramente de especificación o detalle.

En consecuencia, se incurre en ilegalidad tanto cuando el Estudio de Detalle contradice al Plan como cuando adopta determinaciones originarias propias del Plan para colmar un vacío de ordenación urbanística.

La jurisprudencia ha resaltado la función subordinada del Estudio de Detalle, obligado a respetar las determinaciones del Plan al que complementa y sin la posibilidad de establecer ni variar cualquier determinación propia del Plan, con lo que se destaca el carácter del Estudio de Detalle como instrumento interpretativo en la aplicación de las determinaciones que el Plan concreta y pormenoriza -en ese sentido, por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1996 , 10 de diciembre de 1997 y 23 de noviembre de 1998 -.

Con todo, aun siendo la subordinación jerárquica la regla en el modelo legal de planeamiento, esa regla no impide que el Estudio de Detalle, siempre sin contradecir las propuestas del Plan, pueda adoptar modificaciones que se justifiquen como más lógicas y racionales, esto es, que mejoren el Plan -en ese sentido, por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1997 -.

TERCERO.- Aún con el punto de partida de lo indicado en el anterior fundamento, ha de señalarse igualmente que al Estudio de Detalle cabe reconocerle también una cierta eficacia innovadora.

Ciertamente, la eficacia innovadora del Estudio de Detalle es siempre limitada y subordinada al Plan, pero éste puede habilitar al Estudio de Detalle para regular determinados aspectos de la ordenación del suelo urbano -en ese sentido, por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1995 y 15 de febrero de 1999 ".

TERCERO.- DETERMINACIÓN DE SI EN EL CASO QUE NOS OCUPA EL ESTUDIO DE DETALLE HA ALTERADO INDEBIDAMENTE LAS CONDICIONES DE ORDENACIÓN DEL PERI .

Ya se ha indicado que a juicio de la parte demandante por medio del Estudio de Detalle se aprueba una construcción que contraviene la ordenación establecida por medio del Plan Especial de Reforma Interior (PERI), norma de rango superior. En concreto, el Estudio de Detalle va a suponer: a) el aumento en una planta, según norma 188 del PGOU Palma, b) la eliminación del retranqueo interior, y c) la aparición de paredes medianeras no queridas por el PERI.

Efectivamente, éste es el núcleo de la cuestión litigiosa, ya que en modo alguno la ordenación de volúmenes puede suponer un aumento de la ocupación del suelo, ni de las alturas máximas y de los volúmenes edificables previstos en el Plan.

La primera denuncia del recurrente, con apoyo de un informe del Arquitecto Jefe del Servicio de Control de Planeamiento de 30.06.2003, sostiene que la supresión parcial del retranqueo en la última planta supone un incremento en el número de plantas.

No obstante, no es menos cierto que en posterior informe, también del Arquitecto Jefe del Servicio de Control de Planeamiento, se rectifica lo anterior precisando que la solución "no supone aumento de la altura máxima de la edificación" sino una simple "reorganización de parte de la última planta del edificio. Tampoco resulta aumento de la edificabilidad total del edificio por cuanto se compensa la parte ampliada con la parte que se deja de edificar".

Pese a la práctica de prueba pericial, el recurrente no ha interesado del perito un pronunciamiento acerca de si la supresión parcial del retranqueo de la última planta supone o no un aumento del número de plantas, que es su tesis principal basada en el primer informe municipal de 30.06.2003. Por tanto a falta de prueba contundente sobre dicho extremo, debemos admitir que no se altera ni la altura máxima ni el número de plantas, que siguen siendo cuatro.

Si bien es cierto que se elimina parte del retranqueo interior en la última planta, lo que en modo alguno se altera es la alineación de la fachada y mientras que lo primero es posible mediante el Estudio de Detalle, lo segundo no porque afecta a la ocupación del suelo, que ha de quedar inalterada.

Las sentencias invocadas en la demanda y en las que se predica la invalidez de los Estudios de detalle que alteran el retranqueo establecido en el Plan, se refieren a retranqueo de la edificación desde la alineación de la calle, lo que en el caso que nos ocupa, no se ha alterado.

Si el Estudio de Detalle puede ordenar volúmenes, sin duda la modificación de un volumen va a suponer variación lateral o en altura, de los volúmenes iniciales. Admitido que la altura no se modifica ni se puede modificar porque en caso contrario contravendría el PGOU, nada impide la modificación lateral de los volúmenes iniciales con el límite de que no haya más ocupación de suelo ni incremento de volumen. Estos límites se han respetado en el caso que nos ocupa.

Si además, como en el caso, la solución es parcial y fue informada favorablemente tanto por la Comisión Insular de Patrimonio y por la Comisión de Centro Histórico del Ayuntamiento de Palma, que apreció que se mejoraba la situación anterior ya que la propuesta en el Estudio de Detalle era más propia del centro histórico y de la barriada en que se ubica, sin duda no parece que se haya producido una alteración del PERI en parámetro que el ED no pueda adaptar y solucionar singularmente.

Recordemos que la STS 12.12.1997 ya admite que "Con todo, aun siendo la subordinación jerárquica la regla en el modelo legal de planeamiento, esa regla no impide que el Estudio de Detalle, siempre sin contradecir las propuestas del Plan, pueda adoptar modificaciones que se justifiquen como más lógicas y racionales, esto es, que mejoren el Plan ", que es lo que sin duda ha ocurrido en el caso que nos ocupa.

Con respecto a la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la nueva ordenación ha supuesto la creación de medianeras no queridas por el Plan (art. 151 PGOU ), lo cierto es que el perito judicial ha reiterado en varias respuestas que ello no ha de ser así forzosamente y que en el caso que nos ocupa, no se han producido tales medianeras ciegas, por lo que dicho argumento de impugnación queda desvirtuado.

Otro de los argumentos utilizados por el recurrente es que el Estudio de Detalle no contempla "manzana completa" en contra de lo exigido por la Norma. No obstante, el perito judicial ha determinado que el Estudio de Detalle recurrido, sí parte de la valoración de la totalidad de la manzana, aunque sólo actúa sobre una parte. Es decir, admite que no es necesario que el ED altere los parámetros de la totalidad de la manzana para la validez de dicho instrumento, lo que es lógico.

CUARTO.- CAMBIO DE USO DE LA PROPIEDAD COLINDANTE .

Recordemos que la parte recurrente alega que por medio del Estudio de Detalle se procede a un cambio de uso de una finca no incluida en su ámbito, en concreto en la parte gráfica se indica que la edificación de la Congregación de las Madres Celadoras del Centro Eucarístico que según el PGOU está calificado como de "equipamiento dotacional" pasa a ser de "uso residencial".

Es evidente que si así fuese, el ED violaría la prohibición contenida en el art. 65.5º del Reglamento de Planeamiento .

En este punto, debe precisarse que a la vista de la Memoria del ED, es evidente que no se pretende ordenar propiedades colindantes, ni que dicho ED introduce alteraciones fuera de su ámbito, por lo que el posible error en la parte gráfica de un plano de situación, no tiene mayor alcance que el de un error intrascendente que obviamente carece de efecto modificador de la calificación indicada en el PGOU.

Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso".

TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la parte recurrente recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de impugnación, al amparo, ambos, del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ):

1. En el primero se alega la infracción del art. 14 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76) y art. 65 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU) y de la Jurisprudencia aplicable.

2. - En el segundo se proclama la infracción del art. 49.1 del citado TRLS76 y art. 161 del RPU , y de la Jurisprudencia aplicable

En relación con el primero de los motivos de impugnación alegados se expone por la recurrente que el Estudio de Detalle litigioso, en la ordenación de volúmenes que realiza al alterar en dos tramos de 13,30 mts. y 17,42 mts. el retranqueo a fachada de 3 metros que impuso el PERI Sa Calatrava, vulnera el art. 14 del TRLS76 así como el art. 65 del RPU , no siendo posible la eficacia innovadora que respecto de ese Estudio de Detalle se admite en la sentencia de instancia.

Este motivo ha de ser estimado por las razones que se exponen a continuación.

Dispone el art. 14.1 del citado TRLS76 que "Los Estudios de Detalle podrán formularse cuando fuere preciso para completar o, en su caso, adaptar las determinaciones establecidas en los Planes Generales para el suelo urbano y en los Planes Parciales". Su contenido ---como se establece en el número 2 de ese precepto--- "tiene por finalidad prever o reajustar, según los casos:

1. El señalamiento de alineaciones y rasantes; y/o

2. La ordenación de los volúmenes de acuerdo con las especificaciones del Plan" .

En relación con la ordenación de volúmenes ---que es básicamente lo que realiza el Estudio de Detalle aprobado definitivamente por Acuerdo del Ayuntamiento de Palma de Mallorca de 29 de abril de 2004, aunque con él también se modifica la alineación interior de la finca de que se trata, como resulta de los planos obrantes en autos--- se establece en el art. 65.1.c) del citado Reglamento de Planeamiento que la misma ha de hacerse "de acuerdo con las especificaciones del Plan General o de las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento en suelo urbano, o con las propias de los Planes Parciales en los demás casos"" , y en el número 4 de ese precepto se fijan, por lo que ahora importa, los límites para esa ordenación de volúmenes al señalar que "no podrá suponer aumento de ocupación del suelo ni de las alturas máximas y de los volúmenes edificables previstos en el Plan, ni incrementar la densidad de población establecida en el mismo, ni alterar el uso exclusivo o predominante asignado por aquél" . Añadiéndose: " Se respetarán en todo caso las demás determinaciones del Plan " .

En este caso el Estudio de Detalle no respeta la determinación del PERI Sa Calatrava que fijó en la zona de que se trata un retranqueo en la última planta (4ª o ático, como se dice en la sentencia de instancia) de 3 metros, pues ese retranqueo se elimina en parte de esa planta, al suprimirse en dos tramos de 13,30 y 17,42 metros, como se admite en la sentencia de instancia y así resulta de citados planos del Estudio de Detalle (en concreto los planos que figuran como hojas 2 y 3).

Para que un Estudio de Detalle sea válido no basta con que no se aumente la ocupación máxima del suelo ni el volumen máximo permitido por el Plan, pues también ha de respetar "en todo caso" las demás determinaciones del Plan, y en este supuesto no se respeta el citado retranqueo previsto en el PERI aplicable para toda la última planta de 3 metros.

La ordenación de volúmenes que realice un Estudio de Detalle no puede efectuarse en contra de las determinaciones del planeamiento superior, pues ha de efectuarse "de acuerdo con las especificaciones del Plan", como dispone el citado art. 65.1.c) del Reglamento de Planeamiento y así lo ha señalado esta Sala en la sentencia de 11 de febrero de 2004 (recurso de casación núm. 1125/2001 ), en la que se indica:

"... ya dijimos en nuestra STS de 27 de julio de 2001 (Recurso 8295/1996 ) que "Vamos a reiterar en este recurso la doctrina de las sentencias de 25 de noviembre de 1999 y de 9 de diciembre de 1997 , respecto de los límites de los Estudios de Detalle, conforme a lo que dispone el artículo 14 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 (TRLS ).

Estos instrumentos de planeamiento no pueden poseer en absoluto carácter innovador. Ni siquiera en supuestos de alineaciones y rasantes y ordenación de volúmenes conforme a las especificaciones del Plan, que constituyen su único contenido posible, pueden dejar de cumplir el Plan al que sirven de especificación o detalle.

Hemos dicho, por ello, que incurren en ilegalidad tanto si contradicen el Plan como si, excediéndose de su finalidad subordinada y complementaria, intentan colmar un vacío de ordenación urbanística adoptando determinaciones originarias que son propias de los Planes. Es expresiva de esta última limitación ---esencial para el presente caso--- el apartado 6 del artículo 65 del Reglamento de Planeamiento , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio . Dicha norma precisa que los estudios de detalle no podrán contener determinaciones propias de Plan General, Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento y Plan Parcial que no estuvieran previamente establecidas en los mismos" .

Y en la STS de 16 de julio de 2003 (Recurso 4766/2000 ) ... dijimos que "el motivo de casación tampoco puede prosperar porque el artículo 14 de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 configura los Estudios de Detalle como una pieza contingente del planeamiento municipal destinado a completar o, en su caso, adoptar las determinaciones establecidas en los Planes Generales, Normas Complementarias de Planeamiento y Planes Parciales, en los limitados aspectos del señalamiento de alineaciones y rasantes y de la ordenación de volúmenes, de acuerdo con las especificaciones del plan, cuyas determinaciones en ningún caso pueden contradecir. Esta Sala ha puesto de manifiesto reiteradamente (sentencias de 24 de septiembre y 11 de abril de 1996 , y las que en ella se citan), la función subordinada que respecto a aquellos otros instrumentos del planeamiento urbanístico presentan los Estudios de Detalle, que han de respetar siempre las determinaciones del plan al que complementan, con prohibición de establecer toda determinación propia de los Planes Generales o Normas Subsidiarias o de variarla, siendo destacable su carácter de instrumento interpretativo en la aplicación de determinaciones ya concretadas y pormenorizadas en los planes, incurriendo en ilegalidad si se excedieren de esa función subordinada y complementaria. Desde esta perspectiva examina la sentencia recurrida el Estudio de Detalle impugnado y, como lógica consecuencia de lo antes expuesto, lo anula al entender que en cuanto a tipología constructiva y altura de la edificación no se ajusta al Plan General de Ordenación Urbana ...".

Doctrina aquí aplicable, pues el Estudio de Detalle litigioso modifica de manera improcedente la determinación establecida en el PERI Sa Calatrava de un retranqueo de 3 metros para la última planta.

En consecuencia, ha de estimarse este motivo de impugnación y declararse la nulidad de pleno derecho (artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Palma de Mallorca de 29 de abril de 2004, que aprobó definitivamente el Estudio de Detalle de reordenación de volúmenes de la UA 15 A y de la UA 15 C del PERI de Sa Calatrava.

CUARTO .- No impide la conclusión expuesta en el fundamento anterior la afirmación que se contiene en la sentencia de instancia ---y que también mantiene el Ayuntamiento recurrido en su escrito de oposición al recurso de casación--- de que la solución de eliminar el retranqueo en la última planta es "parcial", pues con ello no se evita la infracción del Estudio de Detalle que no mantiene, como se ha reiterado, el retranqueo de 3 metros en toda la última planta previsto en el mencionado PERI.

Tampoco sirve para mantener dicho Estudio de Detalle la afirmación que también se contiene en esa sentencia ---y que menciona asimismo la representación municipal--- de que con la solución adoptada por el Estudio de Detalle se mejora la situación anterior, pues es claro que esa hipotética mejora no puede efectuarse en contra de lo previsto en el citado PERI, toda vez que la Administración ha de actuar siempre "con sometimiento pleno a la ley y al Derecho", como dispone el art. 103.1 de la Constitución, lo que aquí no se ha hecho.

Ha de señalarse asimismo, frente a lo alegado por la representación municipal, que tampoco impide la conclusión expuesta en el fundamento anterior la previsión genérica de Estudios de Detalle en el PGOU de Palma de Mallorca, pues la ordenación de volúmenes que realice un Estudio de Detalle ha de hacerse "de acuerdo con las especificaciones" del plan que desarrolla y en este caso en el PERI Sa Calatrava no se contempla que puedan alterarse los retranqueos establecidos mediante esa ordenación de volúmenes.

QUINTO .- Al estimarse el presente recurso de casación por el primero de los motivos alegados por la parte recurrente es innecesario el examen del otro motivo invocado.

SEXTO . - Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio , no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia ni en este recurso.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. - Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de la entidad mercantil LA SIRENITA 10, S. L., contra la sentencia dictada en fecha de 30 de mayo de 2007 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el recurso Contencioso-Administrativo número 769/2004 , que, en consecuencia, anulamos y casamos.

2. - Que estimamos del recurso contencioso administrativo interpuesto por dicha entidad mercantil contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Palma de Mallorca de 24 de abril de 2004, que aprobó definitivamente el Estudio de Detalle de la UA 15 A y UA 15 C del PERI Sa Calatrava, el cual anulamos por ser contrario al Ordenamiento jurídico.

3. - No hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.