STS, 24 de Mayo de 2011

En el recurso contencioso administrativo núm. 311/2005, seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, se dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 311/05 interpuesto por D.ª Covadonga contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia, de 31 de marzo de 2005, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto en el expediente NUM000 , relativo a la apertura de una nueva Oficina de Farmacia para un núcleo situado en Llano de Brujas. Actos todos ellos que quedan confirmados por ser ajustados a Derecho en lo aquí discutido; sin costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Doña Covadonga , se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de Doña Covadonga , demandante en la instancia, por escrito presentado el 16 de julio de 2009, formalizó recurso de casación, interesando, previos los trámites oportunos, se "dicte Sentencia declarando haber lugar al recurso de casación, casando y anulando la Sentencia impugnada, y dictando una nueva que estime el recurso contencioso-administrativo, con revocación del acto administrativo impugnado en el mismo y, consecuentemente, declarando el derecho de doña Covadonga a la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en Murcia, Pedanía de Llano de Brujas, lado derecho de la carretera (sentido Puente Tocinos a Santa Cruz), conforme al artículo 3.1.b) del R.D. 909/1978, de 14 de abril ."

Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día 12 de marzo de 2010 se acordó conceder a las partes un plazo de diez días para que formularan alegaciones sobre la siguiente causa de inadmisión del recurso: "Carecer manifiestamente de fundamento el recurso de casación interpuesto dado que los motivos articulados se fundamenta en una indebida valoración de la prueba practicada, cuestión ésta que, por lo general, se encuentra excluida del ámbito casacional, y en los contados casos en que ello es posible, esto es, cuando se articule un motivo de casación por infracción de normas que contengan reglas valorativas de una determinada prueba y aquellos casos extremos en que la apreciación de la prueba por la Sala de instancia sea de todo punto ilógica o arbitraria - lo que es distinto de la discrepancia con la valoración-, existiría una falta de correspondencia entre la infracción denunciada, que hubiera debido de fundamentarse al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional y el cauce procesal utilizado (art. 93.2 )d) LRJCA)"; trámite que fue evacuado por ambas partes.

Por Auto de fecha veintisiete de mayo de dos mil diez la Sección Primera de esta Sala acordó "Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª. Covadonga , contra la Sentencia de 6 de marzo de 2009 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dictada en el recurso nº 311/2005 "; con remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos donde se tienen por recibidas el siete de septiembre de dos mil diez, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

La representación procesal de la Comunidad Autónoma de Mucia, formalizó escrito de oposición al recurso de casación con fecha 8 de noviembre de 2010, suplicando se "dicte sentencia desestimando dicho recurso en todos sus motivos, con expresa imposición de costas a la recurrente".

Por providencia de fecha 11 de mayo de 2011; se señaló para votación y fallo el día 17 de mayo de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho Primero a Cuarto lo siguiente:

" PRIMERO.- Los antecedentes son los siguientes:

1) La solicitud se presenta el 2 de mayo de 1996 (folio 1), y al ser requerida sobre determinada documentación y datos, presenta escrito, también en la Oficina postal con fecha 28 junio 1998 (folio 12), acompañando plano de núcleo de población, solicitando la apertura de período de prueba en el expediente a fin de acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos, ya que junto a la delimitación del núcleo se le había solicitado certificación del censo de población respecto del núcleo (folio 13). Sorprende que se formulan dos requerimientos a la recurrente mediante dos escritos idénticos, y con la misma fecha, firmados por el Secretario, si bien tienen distinta fecha en el registro de salida (15 mayo y 4 julio 1996).

2) Mediante escrito con salida 2 enero 1997, se acuerda el archivo de la solicitud porque no había cumplimentado el requerimiento de 15 de mayo citado (certificación de censo respecto al núcleo... o cualquier medio de prueba fehaciente que acredite la población del núcleo (folio 16). escrito

3) La recurrente presenta escrito con fecha 26 febrero 1997, instando la revocación del archivo decretado el 26 de diciembre 1996, poniendo de manifiesto que la cifra provisional del Padrón municipal de 1 mayo 1996, fue aprobado por acuerdo pleno de 26 septiembre 1996, no siendo definitiva la cifra hasta febrero 1997, y que no se le concedió período probatorio instado en el escrito de 28 junio 1996. Y añade que el requerimiento de que en 10 dias se aportara certificación del censo de población del núcleo propuesto era de contenido imposible, junto con otros argumentos. Simultáneamente recurre el archivo mediante recurso ordinario interpuesto ante la Consejería de Sanidad de Murcia (folio 25).

4) Junto con escrito presentado en oficina postal el 8 abril 1997, acompaña certificación del Ayuntamiento de 12 marzo 1997 sobre los habitantes en la pedanía a 1 de mayo de 1996 (folio 41). Y en efecto, se acompaña certificación del Sr. Secretario de la Corporación señalando que la Pedanía de Llano de Brujas estaba compuesta por 4.093 habitantes de derecho según el padrón municipal confeccionado a 1 mayo 1996 (folio 42).

5) El Colegio Oficial de Farmacéuticos, acuerda con fecha 16 junio 1997, reflejado en escrito de 18 julio 1997 (folio 43), acceder a la solicitud realizada, revocando al acto de archivo y continuando con la tramitación del expediente, atendiendo a que se había aportado la documentación cuando fue posible. Por esta razón se desiste del recurso ordinario interpuesto contra el acuerdo de archivo (folio 56). Se formulan alegaciones por otros farmacéuticos, y la recurrente acompaña copia del contrato de arrendamiento del local, que había designado para ubicar la farmacia (folio 92). El Colegio, en escrito con salida 7 febrero 1998 concede a la recurrente plazo de 15 dias para que pudiera contestar lo alegado por los oponentes, y cuanto estimara oportuno en defensa de sus derechos (folio 98)

6) En escrito con salida 28 mayo 1998 (folio 108) se comunica a la recurrente la paralización del expediente porque existían otros dos expedientes ( NUM001 y NUM002 ) para el mismo núcleo y municipio, instado uno por la propia recurrente, y otro por Dª Noemi . Y la recurrente solicita en escrito fechado el 27 marzo 2001, la reanudación de la tramitación del expediente y la paralización de otros posteriores ( NUM003 y NUM004 ).

7) La Junta del Colegio en sesión de 11 julio 2001, formula propuesta de acuerdo desestimatoria de la petición de apertura de farmacia, porque la recurrente no había acreditado ningunos de los requisitos exigidos, en particular el núcleo y la población, ya que había presentado solamente una certificación de la población total de la Pedanía del Llano de Brujas, sin especificar ni aportar prueba alguna que se refiera a la zona, contando además la Pedanía con una farmacia, cuya zona de influencia abarcaría en buena parte del núcleo trazado por la recurrente.

8) La Consejería de Sanidad de la Región de Murcia, con fecha 14 de marzo de 2003, desestima la petición de apertura, confirmando la propuesta formulada por el Colegio, basándose en el incumplimiento de los requisitos, teniendo en cuenta que admitiéndose la población de hecho, no se había realizado esfuerzo alguno para acreditar el número de habitantes exigidos, desconociéndose la población del núcleo, y sin que se aprecie que pudiera obtenerse una mejora en la prestación del servicio farmacéutico, alegación que ni siquiera se había formulado.

9) La recurrente plantea recurso de reposición acompañando determinada documentación, pero el recurso fue desestimado.

La parte actora alega que la Administración le ha denegado la apertura de la Farmacia, sin que previamente se desarrollara el oportuno período de prueba del art. 80 de la Ley 30/92 , a pesar de que la interesada lo postuló expresamente por escrito de 28 de junio de 1996. Con ello se vulnera el art. 24.2 CE , al privársele de los medios de prueba pertinentes para su defensa, lo que provoca la nulidad de pleno derecho del acto impugnado. Incluso la Orden resolutoria del recurso de reposición reconoce que se infringió el art. 80.3 de la Ley 30/92 , porque el Colegio de Farmacéuticos debió rechazar las pruebas o aceptar la apertura del período probatorio. No obstante también reconoce que la Orden no apreció indefensión porque la interesada pudo presentar ad cautelam las pruebas de las que intentaba valerse, pero que rechaza que tenga que realizar trámites ad cautelam pasa subsanar los vicios de la tramitación. Por otro lado la no aportación de los certificados sobre la población del núcleo, y la petición de apertura de período probatorio para acreditarla, no es imputable a la recurrente porque al inicio del expediente los datos de población todavía no estaban disponibles, al no haberse aprobado las renovaciones censales, y también porque el Ayuntamiento de Murcia no le certificó la cifra de población censada en el núcleo, pese a ser solicitado oportunamente. Por esa razón era imprescindible que se abriera el trámite de prueba, para solicitar el auxilio de la Administración sanitaria y fuera ésta quien reclamara de oficio al Ayuntamiento los datos necesitados.

En definitiva, al no darse lugar al trámite de prueba durante la instrucción del expediente, se debió admitir por la Administración la documentación probatoria que fue unida al recurso de reposición, y dictar la resolución de fondo, por simple aplicación de la doctrina de la jurisprudencia de signo antiformalista ( STS 20 marzo 2001 entre otras). Esta es la razón por la que solicita la nulidad de actuaciones, bien hasta el momento en que el Colegio debió acordar la apertura del período probatorio en la fase de instrucción, o bien hasta el momento en que la Consejería de Sanidad debió admitir y valorar los documentos probatorios unidos al recurso de reposición, dictando resolución de fondo.

Como motivos de impugnación lo siguiente.

Subsidiariamente, solicita que la Sala supla la inactividad de la Administración, y entre a conocer sobre el fondo del asunto, pudiendo comprobarse que reúne los presupuestos exigidos por el art. 3.1 b) del RD 909/78 , tanto al existir un núcleo de población diferenciado, y desasistido, como por la presencia demográfica de 2000 habitantes. El primero resulta acreditado con el informe de la Dirección General de Carreteras de 22 julio 1998, que prueba que la intensidad media diaria de tráfico de la Carretera F-2, que cruza el Llano de Brujas, durante el año 1996 fue de 21.731 vehículos diarios, siendo la accidentalidad de dicha carretera de 23 accidentes con víctimas (2 muertos, 10 heridos graves y 17 leves), según certifica la Jefatura Provincial de Tráfico de 20 mayo 1998. En el caso estamos en presencia de un accidente que delimita el núcleo de carácter separador y diferenciador, aunque no sea aislador o incomunicador.

En cuanto a los habitantes, con el escrito unido al recurso de reposición se acompañaba un certificado del INE, demostrando que en el año 1996, el núcleo registraba 518 viviendas, que con una media de 4 habitantes por inmueble, suponen 2.072 habitantes. También el informe del Alcalde Pedáneo de 11 mayo 1996 confirma que en dicho año el núcleo albergaba 525 viviendas ocupadas. Por tanto también se cumplía el requisito en aquel momento.

Comenzando con los motivos formales, se solicita la nulidad de actuaciones, con retroacción al momento en que el Colegio debió acordar la apertura del período probatorio en la fase de instrucción, o bien hasta el momento en que la Consejería de Sanidad debió admitir y valorar los documentos probatorios unidos al recurso de reposición, dictando resolución de fondo. Pero se aprecia en el expediente que la recurrente ha tenido ocasión de alegar y probar los hechos constitutivos afirmados, y de manera concluyente en el escrito con registro de Salida de 7 de febrero de 1998 (folio 98). Bien es verdad que con anterioridad y desde el principio se había instado la apertura de la fase de prueba, pero tras el archivo y reapertura quedó claro que se debía acreditar la población, y la recurrente solo aportó la documentación que ha quedado reseñada. No puede desconocerse tampoco que el art. 112.1 de la Ley 30/92 dispone que no se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho, lo que se pudo hacer sin necesidad de abrir a prueba el procedimiento, ya que según el art. 84.2 los interesados, podrán alegar y presentar los documentos y justificantes que estimen pertinentes, máxime cuando ya había sido requerido para ello, sin que ello sea contradictorio con lo dispuesto en el art. 80.2 de la Ley 30/92 . En cualquier caso corresponde al interesado la aportación de documentos y solo podrán solicitarse por medio de la Administración cuando se le haya denegado su expedición, y en el caso no consta siquiera su petición.

A pesar de ello, y en evitación de cualquier indefensión por razón de la prueba, aunque la Sala no aprecia su existencia, se decide entrar a valorar la documentación aportada por la recurrente en el recurso de reposición, que se insiste pudo presentarlos antes de la resolución ya que fue expresamente requerida para ello repetidamente. Y ello se hace en evitación también de dilaciones ya que la retroacción de actuación supondría valorar los documentos que ya la Sala dispone de ellos. Y además la recurrente solicita expresamente que sean valorados aunque ciertamente de manera subsidiaria.

Existe una consolidada jurisprudencia sobre el cómputo de la población de hecho, de la que se expone la más significativa.

1) Este Tribunal se ha pronunciado (por todas STS 21 de septiembre de 2006, recurso de casación 2467/2004 ) respecto a que en los supuestos de licencia de primera ocupación se ignora la fecha de ocupación de las "viviendas" lo que no acontece con la venta de "viviendas" con entrega de llaves ya que en tales casos consta la ocupación efectiva inmediata con un muy alto grado de probabilidad. Sin embargo no es factible en el caso de autos acudir al pretendido y notorio criterio de la ocupación efectiva obtenida por medio de los contratos de suministros de agua y electricidad a inmuebles destinados a "viviendas". Falla, según los hechos declarados probados por la Sala de instancia y, por ende, incontrovertibles en sede casacional, la eficacia probatoria de la documentación aportada respecto a los suministros de electricidad y agua al no distinguirse en el número de contratos los inmuebles destinados a "viviendas de los que no sí como de la inclusión de piscinas, jardines, etc. Tal es la razón por la que la Sala de instancia acoge el criterio antes mencionado por tratarse del que se encuentra en el concreto supuesto amparado de mayor información objetivable ( STS 11 junio 2007 ).

2) Si esta Sala del Tribunal Supremo, hubiera tenido que entrar en el computo de habitantes, también habría reducido la valoraciones de la sentencia recurrida, pues la Sala de Instancia parte de que todas las unidades urbanas son "viviendas" a efectos del computo de la población, y esta Sala del Tribunal Supremo, cuando no hay precisión o informe de las "viviendas", y solo una referencia genérica a unidades urbanas o contadores de agua y luz, reduce en un tercio, el numero de los contadores de agua, de luz y de unidades urbanas, por poder estar incluidas en ellas los correspondientes a bares, locales comerciales, y similares, que obviamente no se pueden computar como "viviendas" para hacer el computo de la población a razón de cuatro habitantes por "vivienda" ( STS 8 octubre 2005 ).

3) El error de que parte la demandante es la suposición de que han de computarse cuatro habitantes por cada una de las "viviendas" ocupadas, sean principales o secundarias. Al hacerlo así no tiene en cuenta que ese cómputo solamente es válido para las 2.805 "viviendas" de segunda residencia -o temporada-, ya que a las 5.822 "viviendas" de primera y constante residencia no pueden adjudicárseles más de los 19.074 habitantes censados, debiendo prevalecer sobre cualquier cálculo hipotético - admisible solamente a falta de datos fidedignos- el de la real ocupación referida a esas 5.822 habitaciones ( STS 4 mayo 2005 )

Aplicando esos criterios y teniendo en cuenta la documentación aportada por la recurrente tanto al expediente como en el recurso de reposición se comprueba que en efecto, como señala la Orden denegatoria de la solicitud, la certificación de la población de derecho, no especifica la población existente en el núcleo concreto delimitado por la recurrente. Respecto de la población de hecho, que ni siquiera se trató de acreditar en vía administrativa antes del recurso de reposición, tampoco es satisfactoria para la recurrente, porque el número de suministro de energía eléctrica contratados con Iberdrola desde la Calle Mayor de Llano de Brujas hacia la derecha de la misma, en dirección a Santa Cruz, eran 474 en 1992, y a fecha 23 septiembre 1997 de 535. Las viviendas a 1 de marzo de 1991 eran de 464 y 518 a 1 mayo 1996, según certifica el Sr. Delegado Provincial del INE, afirmando el Presidente de la Junta de Vecinos (Pedáneo del Llano de Brujas) que en 1996, había 525 viviendas habitadas, que conllevaban la existencia de al menos 2000 habitantes, con independencia que los mismos estuviesen censados, lo que es afirmado según informes llegados a la Alcaldía Pedánea, sin especificar cual es la fuente de conocimiento. En definitiva, con los descuentos a realizar según la jurisprudencia reseñada, no se acredita que se cumpla con el requisito de la población exigida para la apertura de la Farmacia por el art. 3.1 b) del RD 909/78 ."

La recurrente plantea en su escrito de interposición cuatro motivos de casación con la siguiente rúbrica:

"PRIMERO.- En base al motivo d) del artículo 88.1 de la L.R.J .C.A. por infracción del art. 80.1 de la L.R.J.P.A.C. 30/1992, de 26 de noviembre , que permite acreditar los hechos a través de cualquier medio de prueba admisible en derecho y por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en desarrollo e interpretación del art. 3 del R.D. 909/1978, de 14 de abril , en cuanto al modo en que puede determinarse la población; y en base al art. 5.4 de la L.O.P.J . por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva protegido por el art. 24 de la Constitución.

SEGUNDO.- En base al motivo d) del artículo 88.1 de la L.R.J .C.A. por infracción del art. 386 de la L.E.C ., que regula la prueba de presunciones judiciales.

TERCERO.- En base al motivo d) del artículo 88.1 de la L.R.J .C.A. por infracción de los arts. 317 y 319 de la L.E.C ., que establece el valor legal y tasado de la prueba de documentos públicos.

CUARTO.- En base al motivo d) del artículo 88.1 de la L.R.J .C.A. por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que regula el valor probatorio a los informes de los Alcaldes."

Concluye el escrito de interposición en los siguientes términos: "Recapitulando, la decisión de la Sala de instancia de no aceptar la presencia en el núcleo de una demografía superior a los 2.000 habitantes, incurre en las cuatro infracciones legales y jurisprudenciales denunciadas en el cuerpo de este escrito, por lo que el Alto Tribunal ante el que comparecemos debe casar dicha Sentencia, tener por demostrada la cifra de los 2.000 habitantes y, en consecuencia, autorizar la apertura de la farmacia."

Objeta los motivos, en su escrito de oposición, la representación de la Comunidad Autónoma de Murcia.

Comenzando por el primer motivo de casación formulado "En base al motivo d) del artículo 88.1 de la L.R.J .C.A. por infracción del art. 80.1 de la L.R.J.P.A.C. 30/1992, de 26 de noviembre , que permite acreditar los hechos a través de cualquier medio de prueba admisible en derecho y por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en desarrollo e interpretación del art. 3 del R.D. 909/1978, de 14 de abril , en cuanto al modo en que puede determinarse la población; y en base al art. 5.4 de la L.O.P.J . por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva protegido por el art. 24 de la Constitución", alega la parte recurrente que se infringen los citados preceptos "al exigir la Sentencia de instancia que la población se acredite exclusivamente a través del Padrón Municipal y al impedir por tanto que la cifra de habitantes pueda probarse por otros métodos".

Sin embargo, no se aprecian las infracciones denunciadas toda vez que basta una lectura, en particular del Fundamento de Derecho Cuarto, de la Sentencia recurrida para constatar que la desestimación del recurso descansa sobre el dato fáctico, extraído por el tribunal de un examen conjunto de las pruebas existentes, (" se comprueba que en efecto, como señala la Orden denegatoria de la solicitud, la certificación de la población de derecho, no especifica la población existente en el núcleo concreto delimitado por la recurrente. Respecto de la población de hecho, que ni siquiera se trató de acreditar en vía administrativa antes del recurso de reposición, tampoco es satisfactoria para la recurrente, porque el número de suministro de energía eléctrica contratados con Iberdrola desde la Calle Mayor de Llano de Brujas hacia la derecha de la misma, en dirección a Santa Cruz, eran 474 en 1992, y a fecha 23 septiembre 1997 de 535. Las viviendas a 1 de marzo de 1991 eran de 464 y 518 a 1 mayo 1996, según certifica el Sr. Delegado Provincial del INE, afirmando el Presidente de la Junta de Vecinos (Pedáneo del Llano de Brujas) que en 1996, había 525 viviendas habitadas, que conllevaban la existencia de al menos 2000 habitantes, con independencia que los mismos estuviesen censados, lo que es afirmado según informes llegados a la Alcaldía Pedánea, sin especificar cual es la fuente de conocimiento "), relativo a no alcanzarse el requisito de población exigida por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 , y ello sin que en ningún momento se haya exigido por la Sala de instancia que "la población se acredite exclusivamente a través del Padrón Municipal", como afirma la recurrente.

El segundo motivo de casación, también al amparo del motivo d) del artículo 88.1 de la L.R.J .C.A. denuncia la "infracción del art. 386 de la L.E.C ., que regula la prueba de presunciones judiciales" sosteniendo la recurrente que el Tribunal de instancia "sólo permite proyectar el índice de ocupación de 4 habitantes sobre las viviendas de temporada, e impide por tanto que se proyecte ese mismo índice sobre las viviendas principales" afirmando que "de acuerdo con las reglas del criterio humano, esto es, de acuerdo con las pautas de la lógica y de la recta razón, se puede presumir que ambos tipos de viviendas registran la misma ocupación media".

Decía el hoy derogado artículo 1253 del Código Civil que "para que las presunciones no establecidas por la Ley sean apreciables como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". Y afirma el actual artículo 386 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil al referirse a las presunciones judiciales que "a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

El razonamiento del motivo es que si "las viviendas de temporada son ocupadas por una media de 4 habitantes cada una", "las viviendas principales deben registrar la misma ocupación, a falta de prueba en contrario".

Una vez más, esta apreciación más que de indebida aplicación de la prueba de presunciones pone en cuestión la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia que, como sabemos, se excluye con carácter general del ámbito del recurso de casación, y sobre esta cuestión la Sentencia recurrida trae a colación la Sentencia de esta Sala de 4 de mayo de 2005, -que fue dictada en el Recurso de Casación nº 7402/2002 , estimando el recurso de casación y desestimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto al constatar que "partiendo de los datos objetivos que han quedado acreditados en autos, resulta evidente que la demanda contenciosa ha de ser desestimada al no haberse acreditado con un mínimo de verosimilitud que la población real..., computada a tenor de los módulos que la Jurisprudencia ha venido considerando válidos" -, como criterio corrector a tener en cuenta para valorar las cifras poblacionales, afirmando que "el error de que parte la demandante es la suposición de que han de computarse cuatro habitantes por cada una de las "viviendas ocupadas", sean principales o secundarias", y lo cierto es que en el caso de autos no constan ni se especifican las viviendas de primera y segunda residencia.

Pero aún aceptando las reglas del juego que propone la parte el motivo no puede aceptarse. En primer término porque falla la premisa mayor o esencial de la presunción como es que exista el hecho indubitado del que partir para extraer la consecuencia lógica en el razonar humano que exigía la prueba de presunciones, y ahora el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano que exige el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y ello porque en modo alguno se acreditó el hecho inicial de la existencia de 2000 habitantes censados en el núcleo o una cifra sensiblemente próxima a esa cantidad de la que pudiera deducirse la concurrencia del requisito poblacional, preciso para autorizar la nueva oficina de farmacia en el núcleo correspondiente.

Por otra parte lo que sí es cuestión de hecho no combatida es que la recurrente nunca aportó un documento del censo que acreditase la cifra de habitantes sino otras pruebas que estimó suficientes y que no se tuvieron por tal, no pudiendo olvidar que según el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 , en cuya base la recurrente insta su petición de apertura, es necesaria la existencia de al menos dos mil habitantes, para la apertura de oficina de farmacia, y tales principios obviamente se han de aplicar y valorar, a partir de que se cumplan las exigencias mínimas y requisitos de la norma que regula la materia, como reiteradamente ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo.

Como dijimos en nuestra Sentencia de 24 de septiembre de 2001, RC 1980/1996 :

"Desde una perspectiva general, se comparte algunas de las afirmaciones de la recurrente con determinadas matizaciones: el elemento humano a considerar no es sólo el censado sino también el de temporada y secuencial, pero computado en función de sus días de permanencia (promediando su estancia a través de una fórmula ya acuñada, según la cual el número de personas se multiplica por el de días que se supone residen en la zona propuesta y el resultado se divide por los 365 días del año); los habitantes computables pueden probarse no sólo por el censo, sino por cualquier medio de prueba admisible en Derecho y, de manera especial, a través de presunciones entre las que, paradigmáticamente, se han utilizado el número de edificios, pero distinguiendo los que son viviendas de los que se destinan a industria o comercio y, dentro de aquéllas, las que son primera vivienda de las que se destinan a segunda residencia (para las que es aplicable la indicada fórmula), y los abonos y contadores de electricidad y agua, si bien con las necesarias correcciones derivadas tanto de un posible destino diferente al de vivienda y como de un destino a viviendas de temporada; y, en fin, la dispersión no es un óbice para el cómputo de los habitantes, si éstos se encuentran dentro del ámbito físico o zona propuesta y se ven realmente mejorados en el acceso al servicio farmacéutico como consecuencia de la apertura de la nueva oficina solicitada."

Tampoco se puede apreciar infracción de la Jurisprudencia de esta Sala. Cita la recurrente las Sentencias de 2 de abril de 1996 y de 20 de octubre de 1975 , sin tener en cuenta que es necesario, además poner de relieve la identidad o semejanza esencial de los casos resueltos por aquéllas y el que sea objeto de casación, extremo que en modo alguno aborda la recurrente.

Esta Sala ha declarado, por todos, Autos de 27 de marzo de 2008, dictado en el recurso de casación nº 3661/2007, que "una reiterada doctrina de esta Sala viene manteniendo que para que el motivo de casación consistente en la infracción de la jurisprudencia pueda ser tomado en consideración no basta la cita de varias sentencias de este Tribunal, sino que es necesario que se relacionen las circunstancias concurrentes en los precedentes citados con el caso examinado, lo que en el caso examinado se ha omitido (por todas, Sentencia de 14 de octubre de 1993 ) "; Auto de 2 de octubre de 2008, dictado en el recurso de casación 138/2008, que "como ha declarado reiteradamente este Tribunal, en el recurso de casación no puede alegarse -para fundar la infracción de jurisprudencia- mas que sentencias de este tribunal, ex articulo 1.6 del Código Civil , y además por cuanto que, también según criterio reiterado de la Sala, mediante la jurisprudencia alegada como infringida, solamente pueden traerse a colación, como termino de contraste, resoluciones del Tribunal Supremo en que se hayan tenido en cuenta circunstancias de hecho (incluso las particulares de la parte recurrente) iguales o similares a las del caso debatido y no declaraciones generales, como aquí ocurre (en este sentido autos de este tribunal de 9 de enero y 2 de octubre de 1998 , de 12 de enero y 14 de septiembre de 2006 , recursos números 5850/1997 , 10150/1997 , 7982/2003 y 7998/2003 ".

El tercer motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción denuncia la "infracción de los arts. 317 y 319 de la L.E.C ., que establece el valor legal y tasado de la prueba de documentos públicos", atacando la recurrente la sentencia recurrida por considerar, que el Tribunal ignoró la fuerza probatoria de los documentos públicos y ello en relación con el número de viviendas certificado por el Instituto Nacional de Estadística y con el certificado relativo al número de abonados de Iberdrola.

Y lo cierto en el caso de autos es que el Tribunal de instancia no incurre en error en la apreciación de la prueba, ni prescinde de esta prueba documental pues si bien el número de viviendas a 1 de mayo de 1996, según certificado expedido en fecha 8 de abril de 1998, por el Instituto Nacional de Estadística es de 518 no se especifican las viviendas de primera y segunda residencia y en cuanto al certificado de Iberdrola, expedido el 23 de septiembre de 1997, en él se hace constar que "el número de suministros de energía eléctrica contratados con esta Empresa distribuidora desde la calle Mayor de Llano de Brujas hacia la derecha de la misma (todo el lado derecho) en dirección a Santa Cruz eran 474 en 1992 y en este momento 535", sin distinción alguna entre viviendas y locales de negocio, conforme lo viene exigiendo reiterada jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo y a ello debe añadirse que si la cifra de viviendas a que se refiere el INE, era de 518, no puede obviarse que el citado documento viene referido a "la zona delimitada entre Vereda de Solis, Rio Segura, Carril de la Torre, Carretera de Puente Tocinos, Calle Mayor de Llano de Brujas y Carretera de Santa Cruz", de forma que sólo se podrían computar las viviendas que estuvieran en el lado de la carretera para el que se solicitó la autorización de apertura de oficina de farmacia, "lado derecho, según dirección Puente Tocinos a Santa Cruz" y sobre ese particular no hay dato definitivo, como es exigido para su cómputo.

El cuarto y último motivo de casación, al igual que los anteriores, se formula con "base al motivo d) del artículo 88.1 de la L.R.J .C.A." denunciando la "infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que regula el valor probatorio a los informes de los Alcaldes", citando las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1994 , 5 de julio de 1994 y 15 de diciembre de 1989 . Reconoce la propia recurrente que dicho informe "no tiene el valor de un documento público", que "debe ser atendido al menos como prueba complementaria a efectos de contribuir a formar el juicio del tribunal", "con un valor coadyuvante del resto de las pruebas practicadas", y lo cierto es que no puede afirmarse que el mismo haya sido desconocido por la Sala de Instancia, toda vez que, en el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto, transcrito de forma literal en el primero de ésta, pone este Informe del Alcalde Pedáneo en relación con los demás elementos de prueba de los que se dispone en el proceso, alcanzando la conclusión de que no se alcanzaba el requisito poblacional exigido por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , a la luz de la Jurisprudencia que lo interpreta. Como hemos dicho de forma reiterada, es labor que corresponde a la Sala de instancia la interpretación de la voluntad manifestada en los dictámenes, en los informes y en los documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo, y no tiene cabida objetiva en sede casacional después de la Ley 10/92, de 30 de abril , la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto hace el Tribunal a quo, debiendo respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de ajustarse y respetar la resultancia probatoria apreciada por la Sala de instancia, sin que en este caso se aprecie infracción de las reglas de la sana crítica pues la apreciación de la prueba no se ha realizado de modo arbitrario o irrazonable ni conduce a resultados inverosímiles.

Para analizar el presente motivo de casación hemos de reiterar lo indicado al examinar la infracción de Jurisprudencia denunciada en el motivo segundo de casación, pues la recurrente, transcribiendo párrafos de las sentencias que cita prescinde de la necesidad de justificar que se trata de "resoluciones del Tribunal Supremo en que se hayan tenido en cuenta circunstancias de hecho (incluso las particulares de la parte recurrente) iguales o similares a las del caso debatido" y se olvida de poner de relieve la identidad o semejanza esencial de los casos resueltos por aquéllas y el que sea objeto de casación.

Pero aún prescindiendo de la irregularidad que supone la ausencia de justificación de la identidad entre los supuestos de hecho contemplados, se ha de poner de manifiesto que ésta Sala, supliendo las deficiencias de la recurrente, comprueba que no existe en modo alguno.

Así, con fecha 22 de junio de 1994 esta Sala dictó tres sentencias, resolutorias de los siguientes recursos: 1º) recurso de apelación nº 11791/1990, contra la sentencia dictada el 26 noviembre 1990 por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en recurso sobre impugnación de la Ordenanza Municipal de Distancias Mínimas y otras limitaciones para actividades reguladas en el Reglamento General de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas; 2º) recurso de apelación nº 3389/1991, contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 1.991 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso número 2.041 de 1.988 , sobre fijación de justiprecio; y 3º) recurso ordinario 551/1993 contra resolución del Consejo de Ministros de 9 de julio de 1993 sobre indemnización por anticipación de la edad de jubilación.

Con fecha 5 de julio de 1994 esta Sala del Tribunal Supremo dictó cinco sentencias resolutorias de los siguientes recursos: 1º) recurso de apelación nº 1771/1992 contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de noviembre de 1991, sobre marcas; 2º) recurso de apelación nº 8090/1992 contra la sentencia de 14 de marzo de 1992 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia sobre suspensión temporal inmediata de la producción de cloro de la planta de "ELNOSA" en Pontevedra; 3º) recurso de apelación nº 3462 / 1991 contra la sentencia dictada el 18 de enero de 1.991 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sobre improcedencia de consignaciones; 4º) recurso de apelación nº 2801 / 1990 contra la sentencia dictada por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con fecha 29 de diciembre de 1989 , sobre indemnización por aplicación de la Ley de Incompatibilidades y 5º) recurso de apelación nº 4728 / 1992 contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 12 de febrero de 1.991 , sobre declaración autoliquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Finalmente, con fecha 15 de diciembre de 1989 se dictaron por esta Sala dos sentencias: 1º) recurso de apelación nº 1996/1988, contra la Sentencia dictada en 10 de octubre de 1988 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Albacete, en recurso sobre denegación de licencia de apertura y funcionamiento para la actividad de cebadero de ganado lanar y 2º) recurso de apelación nº 2183/1988, contra la Sentencia dictada en 11 de octubre de 1988 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Bilbao , en recurso sobre resolución de contrato.

De estos datos resulta de forma indubitada la ausencia de semejanza alguna que permita apreciar la existencia de la infracción jurisprudencial aludida, al margen de que como se ha dicho y las actuaciones muestran la Sala determina el número de habitantes apreciando y valorando la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo.

En consecuencia debe rechazarse este último motivo y con él el recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 2.000 euros, y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b) a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha declarado en supuestos similares, en atención a la entidad del asunto y a la actividad de la parte.