STS, 11 de Junio de 2007
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Junio 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil siete.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 5413/04, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Victor Requejo Calvo en nombre y representación de doña Remedios y por la Procuradora de los Tribunales doña María Dolores de Haro Martínez en nombre y representación de don Javier contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, en el recurso núm. 1782/97 interpuesto por D. Jose María, D. Javier y Dª Remedios en el que se impugnaba la resolución de la Dirección General de Salud de la Comunidad de Madrid (CAM) de 25 de febrero de 1997, conformada en vía de recurso ordinario por resolución de fecha 22 de julio de 1997 de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales. Ha sido parte recurrida la Comunidad de Madrid representada por el Letrado de la Comunidad de Madrid y Doña María Inés representada por el Procurador de los Tribunales don Evencio Conde de Gregorio.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1782/97 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, se dictó sentencia con fecha 3 de marzo de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por los Procuradores de los Tribunales Sra. García Rubio en nombre y representación de D. Jose María, Sra. Javier en nombre y representación de D. Javier y Sr. Requejo Calvo en nombre y representación de Dª Remedios, contra la resolución de la Dirección General de Salud de la Comunidad de Madrid (CAM) de 25 de febrero de 1997, conformada en vía de recurso ordinario por resolución de fecha 22 de julio de 1997 de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales, debemos declarar y declaramos la conformidad de las mismas con el ordenamiento jurídico. Sin costas".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de doña Remedios y por la representación procesal de don Javier se preparan sendos recursos de casación y teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
La representación procesal de doña Remedios, por escrito presentado el 18 de junio de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
La representación procesal de don Javier por escrito presentado el 13 de julio de 2005, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.
Por providencia de 28 de febrero de 2006 se acuerda poner de manifiesto a las partes para alegaciones por diez días sobre posible causa de inadmisión.
Por auto de 21 de septiembre de 2006 se acuerda: "Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Remedios, contra la sentencia de 3 de marzo de 2004, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Novena) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recuso nº 1782/97, resolución que se declara firme con relación a esta parte recurrente; con imposición a la misma de las costas procesales causadas en su recurso. Y admitir a trámite el recurso de casación interpuesto contra la misma sentencia por la representación procesal de D. Javier ; y para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, de conformidad con las normas de reparto".
La representación procesal de doña María Inés formalizó, con fecha 29 de enero de 2007 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.
El Letrado de la Comunidad de Madrid formalizó, con fecha 1 de febrero de 2007 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.
La representación procesal de doña Remedios formalizó, con fecha 29 de enero de 2007 escrito de oposición al recurso de casación interpuesto en nombre de D. Javier, interesando su desestimación.
Por providencia de 8 de mayo de 2007, se señaló para votación y fallo el 6 de junio de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala
La representación procesal de don Javier interpone recurso de casación 5413/2004 contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, en el recurso núm. 1782/97 deducido por D. Jose María
, D. Javier y Dª Remedios en el que se impugnaba la resolución de la Dirección General de Salud de la Comunidad de Madrid (CAM) de 25 de febrero de 1997, confirmada en vía de recurso ordinario por resolución de fecha 22 de julio de 1997 de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales la cual es declarada ajustada a derecho.
Identifica la sentencia en su PRIMER fundamento el acto impugnado con trascripción completa de la Resolución que acuerda autorizar la apertura de una oficina de farmacia en el núcleo constituido por las Urbanizaciones URBANIZACIÓN000 y URBANIZACIÓN001 a favor de la farmacéutica Dª Alicia, por su solicitud de fecha 25 de julio de 1995, y número de referencia NUM000, correspondiendo dicha autorización, caso de no hacer uso de su derecho la Sra. Alicia, por orden cronológico a Dª Susana (Expte. NUM001 ); Dª Filomena (Expte. NUM002 ); D. Jose María (Expte. NUM003 ); Dª María Inés (Expte. NUM004 );
D. Jose María (Expte. NUM005 ) y Dª Edurne (Expte. NUM006 )".
Por su parte la resolución de fecha 22 de julio de 1997, confirma la anterior a excepción de la prioridad en el tiempo del expediente incoado por la Sra. María Inés frente al incoado por el Sr. Jose María modificando sólo en la resolución impugnada en tal aspecto.
Dedica el SEGUNDO a reseñar que el recurso contencioso administrativo procede de la acumulación de los números 1874/1997 y 2018/1997 -provenientes de la Sección Octava de la Audiencia Nacional- al 1782/1997 precisando la posición de cada una de las partes en las distintas demandas. Y en lo que aquí interesa el recurrente en casación fue parte actora en instancia.
Ya en el TERCERO señala que la autorización de oficina de farmacia fue interesada al amparo del art.
3.1.b) del Decreto de 14 de abril de 1978 así como que las resoluciones consideran acreditado el requisito de la existencia de núcleo mientras respecto al requisito demográfico también lo aceptan en razón al atribuir cuatro habitantes por vivienda a cada una de las que gozan de licencia de primera ocupación a fines de junio de 1995, momento en que afirma se dan 2.188 habitantes en los URBANIZACIÓN000 y 261 en el URBANIZACIÓN001 .
Dedica el CUARTO a analizar las consideraciones de los distintos actores. Al haber devenido consentida la sentencia para todos salvo para el Sr. Javier solo reflejaremos su argumentación. Señala la Sala de instancia que "D. Javier, considera que las fechas de concesión de licencias de Primera Ocupación no pueden considerarse decisivas para determinar la fecha en que concurre el requisito de población dada su naturaleza jurídica y finalidad siendo la realidad social la de la existencia de viviendas habitadas, sin que sus titulares hayan obtenido la misma, y por otra parte la de que puede transcurrir un tiempo considerable entre la fecha de concesión de tales licencias y la compra posterior ocupación de las viviendas.
Considera por el contrario que reiterada Jurisprudencia admite para la prueba del requisito poblacional el dato del número de contadores de agua y luz existente y en tal sentido entiende que a la fecha del 22 de mayo de 1995 (fecha de su segunda solicitud) ya concurría el requisito de población existiendo en la URBANIZACIÓN000 a 22 de mayo de 1995, 271 habitantes censados y en cuanto a la URBANIZACIÓN001 la población a fecha de 22 de febrero de 1995, era de 224 habitantes censados y a 22 de mayo de 1995, de 245 habitantes, pero la entidad demográfica real era muy superior existiendo a fecha de 22 de mayo de 1995 un número de viviendas habitadas de 500 en el peor de los casos según contratos de suministro eléctrico y de agua lo que aplicando el índice de 4 habitantes por vivienda arroja una cifra superior incluso a los 2.000 habitantes, debiendo computarse en una interpretación espiritualista del requisito de población la población laboral existente en la zona".
En el QUINTO examina las alegaciones de la Sra. Remedios mientras en el SEXTO enjuicia las del Sr. Javier . Razona que "en el caso examinado la Administración demandada ha tomado en consideración el número de Licencias de Primera Ocupación de las viviendas concedidas en una determinada fecha; al respecto esta Sala en anteriores y similares resoluciones tiene establecido que la Licencia de Primera Ocupación permita partir de su concesión la ocupación de las viviendas con la posterior contratación de los servicios de electricidad, agua, etc. pudiendo entenderse salvo prueba en contrario que desde la obtención de la licencia las viviendas son ocupadas con inmediatez, teniendo al respecto establecido el TS que la Jurisprudencia viene exigiendo de modo reiterado y continuo que existan los habitantes a que se refiere el precepto reglamentario o una cifra muy próxima, o al menos que estén construídas en número suficiente viviendas que estan ya a disposición de sus propietarios y que vayan a ser ocupadas de modo inmediato aunque la ocupación todavía no se haya producido.
En consecuencia no cabe rechazar en ausencia de otro tipo de pruebas unas seguras o fiables la validez del número de licencias de Primera Ocupación concedidas a los efectos de acreditar el requisito poblacional.
En tal aspecto se centra la segunda alegación del actor que considera acreditado el requisito poblacional a fecha de su solicitud (22 de mayo de 1995), en función de los datos emitidos por el Canal de Isabel II y la Compañía Iberdrola.
Al respecto consta en la documentación obrante en el expediente y aportada por el recurrente con su escrito de demanda Certificado del Canal de Isabel II de fecha 5 de noviembre de 1997, de la existencia a fecha del 22 de mayo de 1995, en la Colonia Nuevo Toboso y Tres Olivos de 181 contratos con un número de viviendas de 614. Asimismo constan certificados de la Compañía Iberdrola de 17 de abril de 1997 y 12 de noviembre de 1997, de que la fecha del 22 de mayo de 1995 existían formalizados 172 contratos correspondientes a 552 viviendas en el núcleo citado.
Pero es lo cierto que de tales documentos sólo puede extraerse la certeza del número de contratos y no del número de viviendas por resultar incongruente la desproporción existente entre ambos sin acreditarse en forma alguna la relación entre aquel y el número de viviendas teniendo además en cuenta que el número de Licencias de 1ª ocupación concedido a fecha de 22 de mayo de 1995, era de 322 y que según Certificado del Canal de Isabel II de fecha 8 de junio de 1999 (obrante en autos) en el concepto de viviendas se incluyen los locales comerciales no diferenciándose tampoco los garajes, piscinas y jardines.
En definitiva el número de contratos de suministro de luz y agua único que podría admitirse con eficacia probatoria no permite ni con la adición de los 245 habitantes censados en la URBANIZACIÓN001 alcanzar la población de 2.000 habitantes aplicando el índice de 4 habitantes por vivienda".
En el SEPTIMO rechaza las argumentaciones del Sr. Jose María y en el OCTAVO las de la Sra. María Inés por lo que procede finalmente a desestimar el recurso contencioso administrativo.
El único motivo del recurso deducido por la parte recurrente se apoya en el art. 88.1.d) LJCA por vulneración del art. 3.1.b) en relación con el 4.3.1. del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.
Aduce que la Sala de instancia en su fundamento de derecho sexto infringe los preceptos mencionados al reconocer la prioridad para la autorización de la oficina de farmacia en función del número de licencias municipales de primera ocupación de viviendas, licencias cuya existencia no presupone la residencia de las viviendas de que se trate, con lo cual reconoce la prioridad resultante de los preceptos citados al margen y con infracción y olvido del requisito de población de 2.000 habitantes. Insiste, es consolidada la doctrina del Tribunal Supremo que reconoce valor definitivo, a los efectos de determinar la población del núcleo, a los datos resultantes de los abonados al suministro de agua y de las viviendas que cuentan con suministro de electricidad por parte de la correspondiente compañía.
Subraya la falta de valor del criterio de las licencias de primera ocupación otorgadas pues las SSTS de 10 de julio de 1990, reiterada en las de 26 de enero de 1994 y 2 de noviembre de 1995 insisten en la que se han de contabilizar las viviendas ocupadas y no cabe contabilizar licencias de primera ocupación tal cual señaló la STS de 18 de julio de 1997. En sentido análogo cita las de 23 de septiembre de 1992, 10 de febrero de 1998 y 22 de mayo de 2000.
Pretende, por tanto, se de valor a los documentos aportados en el sentido que acreditaban 552 viviendas en la fecha de su solicitud, 22 de mayo de 1995, de fecha anterior a la de la Sra. Nieto, de 25 de junio de 1995.
Rebate el motivo la administración autonómica al considerar valido el criterio de las licencias de primera ocupación pues se admite cualquier medio de prueba siempre que fuere objetivo y fiable. Subraya que la sentencia si analiza el número de contratos de suministro de agua y luz y señala que el 22 de mayo de 1995 existen 181 contratos de agua y 614 viviendas y en cuanto a la luz 172 contratos y 552 viviendas. Añade que de ello solo se extrae la certeza del número de contratos y no del número de viviendas pues es incongruente la desproporción existente entre ambos y además el concepto de viviendas, incluye los locales y no diferencia garajes, piscinas y jardines.
Rechaza, finalmente la administración, los argumentos del recurrente en cuanto a la prueba al constituir facultad de la Sala de instancia al tiempo que entiende que los contratos no acreditan el número de viviendas ya que los contratos de agua y electricidad pueden destinarse a jardín, locales, etc.
Por su parte la Sra. María Inés, personada como parte recurrida, señala en primer lugar que no se ha justificado la relevancia de la norma estatal que se dice infringida por lo que no debió admitirse el recurso. Pasa luego a considerar correcta la interpretación por la sentencia de la norma esgrimida si bien adiciona que el recurrente nunca acreditó el número real de viviendas habitadas ya que los datos del Canal de Isabel II engloban viviendas y locales comerciales incluyendo jardines, garajes y piscinas.
Finalmente la Sra. Remedios interesa la desestimación del recurso de casación del Sr. Javier que pretende la sustitución del criterio de las licencias de primera ocupación por el invocado así como la estimación del suyo pues discrepa del criterio que asignó la fecha de la que debe partirse. Sin embargo olvida con esta ultima argumentación que su recurso de casación fue inadmitido mediante auto de la Sección primera de este Tribunal de fecha 21 de septiembre de 2006 al no efectuar el juicio de relevancia en el escrito de preparación del recurso ya que ni siquiera citaba los preceptos que reputaba infringidos.
Este Tribunal se ha pronunciado (por todas STS 21 de septiembre de 2006, recurso de casación 2467/2004 ) respecto a que en los supuestos de licencia de primera ocupación se ignora la fecha de ocupación de las viviendas lo que no acontece con la venta de viviendas con entrega de llaves ya que en tales casos consta la ocupación efectiva inmediata con un muy alto grado de probabilidad.
Sin embargo no es factible en el caso de autos acudir al pretendido y notorio criterio de la ocupación efectiva obtenida por medio de los contratos de suministros de agua y electricidad a inmuebles destinados a viviendas. Falla, según los hechos declarados probados por la Sala de instancia y, por ende, incontrovertibles en sede casacional, la eficacia probatoria de la documentación aportada respecto a los suministros de electricidad y agua al no distinguirse en el número de contratos los inmuebles destinados a viviendas de los que no sí como de la inclusión de piscinas, jardines, etc. Tal es la razón por la que la Sala de instancia acoge el criterio antes mencionado por tratarse del que se encuentra en el concreto supuesto amparado de mayor información objetivable.
Pese al alegato de conculcación del art. 3.1.b) en relación con el 4.3.1 del RD 909/1978, de 14 de abril y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta en realidad se pretende una revisión de la prueba practicada en instancia cuyas conclusiones no se muestran ni irracionales ni arbitrarias. Así expresa categóricamente la Sala que ni siquiera en el caso de que se aceptase las cifras certificadas por las compañías suministradoras de agua y electricidad multiplicadas por cuatro habitantes adicionadas al número de los habitantes censados se alcanza en el momento pretendido la cifra de los dos mil habitantes.
No prospera el motivo.
Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, a satisfacer en terceras partes a cada una de las partes personadas como recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
Que no ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de don Javier contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, en el recurso núm. 1782/97 deducido por D. Jose María
, D. Javier y Dª Remedios, en el que se impugnaba la resolución de la Dirección General de Salud de la Comunidad de Madrid (CAM) de 25 de febrero de 1997, confirmada en vía de recurso ordinario por resolución de fecha 22 de julio de 1997 de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales la cual sea declarada firme, con expresa imposición de costas en los términos consignados en el último fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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STS, 24 de Mayo de 2011
...el criterio antes mencionado por tratarse del que se encuentra en el concreto supuesto amparado de mayor información objetivable ( STS 11 junio 2007 ). 2) Si esta Sala del Tribunal Supremo, hubiera tenido que entrar en el computo de habitantes, también habría reducido la valoraciones de la ......