STS, 3 de Noviembre de 2014

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se interpuso el recurso 964/2009 contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 14 de octubre de 2009, por la se estima el recurso de alzada formulado por doña Felisa contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia de 10 de diciembre de 2008, por el que se le autorizaba la apertura de una oficina de farmacia en el municipio de San Javier.

Por la citada Sección se dictó Sentencia de 18 de septiembre de 2013 , cuyo Fallo dice literalmente:

FALLAMOS desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Dolores contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 14 de octubre de 2009, por ser dicho acto conforme a derecho; sin costas

.

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación el Procurador don Alfonso Albacete Manresa en representación de doña Dolores , que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Superior de Justicia Murcia tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 24 de octubre de 2012 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, el Procurador don Jorge Deleito García presentó el 13 de noviembre de 2013 escrito de interposición del recurso de casación en representación de la recurrente solicitando, previa su exposición de motivos, que se dicte Sentencia casando la recurrida que estime el recurso contencioso-administrativo en los términos que expuso su representada en la demanda y en resumen, deniegue la autorización de apertura de farmacia formulada por doña Felisa .

El citado recurso de casación se basa en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate en relación con el cómputo de habitantes e índice de ocupación de las viviendas de segunda residencia en la zona veraniega del municipio de San Javier, ubicadas en Santiago de la Ribera y La Manga del Mar Menor.

2. Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto del artículo 14 de la Constitución Española y doctrina de los actos propios en cuanto a los criterios aplicables para el cómputo de habitantes.

Mediante Diligencia de ordenación de 26 de febrero de 2014 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizaran su escrito de oposición; lo que realizaron ambas en los siguientes términos:

1. El Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia se opuso al recurso interpuesto por considerar, en esencia, que la recurrente reitera las pretensiones de la instancia y la casación no es una nueva instancia, y que la Sentencia de instancia aplica la doctrina jurisprudencial en cuanto al índice de ocupación, por lo que la Orden impugnada es ajustada a Derecho.

2. La Procuradora doña Paloma Afonso Muñoz en representación de doña Felisa se opuso al recurso interpuesto alegando que la valoración de la prueba es exclusiva del Tribunal a quo y no puede impugnarse salvo por razones excepcionales que en el caso de este recurso en concreto la recurrente no ha alegado. Además las sentencias de contraste que la recurrente invoca no son sustancialmente iguales que el presente caso.

Conclusas las actuaciones por providencia de 25 de julio de 2014 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez y se señaló este recurso para votación y fallo el día 28 de octubre de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala

En la instancia se impugnó la autorización concedida a doña Felisa , codemandada y recurrida en autos, para la apertura de una undécima oficina de farmacia en San Javier (Murcia). El Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia denegó la solicitud, lo que recurrió en alzada doña Felisa . Por Orden de 14 de octubre de 2009 de la Consejería de Sanidad y Consumo se estimó el recurso, autorizándose la oficina de farmacia. Impugnada jurisdiccionalmente por doña Dolores se confirmó por la Sentencia que se recurre en casación.

A los efectos del artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978 lo litigioso se ciñó a determinar dentro del número de habitantes, el cómputo de habitantes de temporada o población flotante que ocupan las viviendas que constituyen segunda residencia o de temporada en el municipio, lo que exige determinar el número de días al año en que se habitan esas viviendas. El Colegio Oficial de Farmacéuticos denegó la autorización porque había que computar un total de 10 oficinas de farmacia y no se alcanzaba el requisito de la población pues la computada no llega a los 44.000 habitantes necesarios.

La Orden impugnada estimó el recurso de alzada por las siguientes razones:

1. En cuanto al número de oficinas de farmacia existentes en San Javier, hay que estar al existente en el momento de realizar la solicitud, según reiterada jurisprudencia, por lo que deben computarse 7 farmacias (4 autorizadas y abiertas más 3 autorizadas).

2. En cuanto a la población real correspondiente a 18.178 segundas residencias acreditadas, aun computándose un total de 90 días en verano de ocupación efectiva, no resultaría una cifra superior a los 32.000 habitantes necesarios para autorizar la apertura de una octava farmacia en el municipio.

La recurrente en casación parte de lo siguiente:

1. Que en 1992 la población empadronada o de derecho en San Javier era de 14.947 habitantes, sin que a los efectos que ahora interesa deban computarse los 1.200 militares de la Academia General del Aire y Personal de Tropa puesto que tienen atención farmacéutica propia.

2. Que había un total de 10 oficinas de farmacia: 4 abiertas y autorizadas, más 6 que se autorizaron después en virtud de solicitudes anteriores.

3. En cuanto a la población de hecho o real, había un total de 18.178 viviendas secundarias, con una media de ocupación de 4 personas por casa.

4. Que según la doctrina de esta Sala, para el cálculo de la población de hecho que ocupa segundas viviendas o viviendas de temporada, para los meses de julio y agosto cabe apreciar 62 días, luego una ocupación del 100%; para junio y septiembre 60 días, con un índice del 40%, lo que el resultado es una población de temporada de 16.378 habitantes que sumados a la población empadronada -14.947 personas- e incluso a 400 militares que cabría aceptar, arroja un total de 31.325, cifra muy inferior a los 44.000 habitantes exigibles.

Frente a tal criterio la parte codemandada en la instancia y recurrida en casación, doña Felisa , adjudicataria de la undécima oficina de farmacia, alegó lo siguiente:

1. Coincide con los recurrentes en cuanto a la población de derecho, si bien añade la militar residente, que asciende a 1.200 personas.

2. En cuanto a la población de hecho debe calcularse conforme a la Ley murciana 3/1997, pero de seguirse los criterios jurisprudenciales, el índice de ocupación de las segundas residencias en un municipio de Levante en 1992 sería de 170 días al año, lo que arroja un resultado de 33.865 personas que sumadas a la población de derecho superan los 48.000 habitantes.

3. Añade también que si el cálculo de la población flotante se hace por el consumo de agua potable, el resultado también sería superior a 44.000 habitantes.

Finalmente la Sentencia de instancia confirma la Orden de 14 de octubre de 2009 de la Consejería de Sanidad y Consumo, basándose en dos Sentencias de esta Sala y Sección. Por una parte la de 19 de mayo de 2004 (recurso de casación 1798/2002 ) , que para Gandía apreció 170 días de ocupación de las segundas residencias y, por otra, la de 26 de enero de 2010 (recurso de casación 5110/2008) que apreció un total de 190 días para otra localidad de Levante, Valldigna (Valencia).

Con base en tales Sentencias la de instancia aprecia en el caso de autos un total de 150 días. A tal efecto razona lo siguiente: « pues bien, partiendo de tales cifras [las que aprecia la segunda de las sentencias citadas para el concreto litigio que resuelve] y siguiendo la doctrina jurisprudencial en esta materia, podría aplicarse perfectamente un índice de ocupación de 150 días al año ». A partir de tal dato sigue el cálculo aplicado por esta Sala: multiplica las 18.178 segundas viviendas por 4 ocupantes de media y por 150 y el resultado lo divide entre 365, dando una población de hecho de 29.881 personas; sumada esa cifra a los de población de derecho (14.947), arroja un total de 44.828 habitantes, luego se superan los 44.000 habitantes, lo que permite autorizar la undécima oficina.

Conforme a lo expuesto no son hechos controvertidos ni cuestiones discutidas que hay que estar al parámetro de 44.000 habitantes (4000 habitantes para la undécima oficina objeto de autorización), luego el número de oficinas preexistente es de 10, cifra en la que coinciden la parte recurrente, la codemandada en la instancia y la propia Sentencia pese a que el acto que confirma partía de siete oficinas; tampoco se cuestiona que la población de derecho es de 14.947 habitantes censados ni que sean 18.178 las segundas viviendas y que se aplique la media de 4 habitantes por vivienda.

Tal y como se expone en el Antecedente de Hecho Quinto.1º el primer motivo de casación planteado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA se basa en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate en relación con el cómputo de habitantes e índice de ocupación de las viviendas de segunda residencia en la zona veraniega del municipio de San Javier, ubicadas en Santiago de la Ribera y La Manga del Mar Menor.

Tal motivo de casación lo basa la parte recurrente en que la Sentencia de instancia no argumenta cómo llega a los 150 días de ocupación de las 18.178 vivienda de temporada o segunda residencia, a lo que añade que las Sentencias de esta Sala que cita, aplican distintos porcentajes de ocupación -el 100%, 60% o 40%- según el mes que contemple. Por lo tanto, la Sentencia recurrida para llegar a 150 días de ocupación debería haber tenido en cuenta los datos que ofrece el consumo de agua, el volumen de residuos generados y la variabilidad de la ocupación.

En este primer motivo de casación late la idea de que la Sentencia de instancia no da razón de cómo llega a entender que en San Javier el periodo de ocupación de esas segundas viviendas es de 150 días al año, máxime -y esto es ya el segundo motivo de casación- cuando en otra Sentencia la misma Sala apreció 90 días. Tal y como se ha expuesto la Sentencia de instancia se basa en dos Sentencias de esta Sala, una apreció para Gandía un índice de ocupación de 170 días y otra 190 días en Valldigna (Valencia). De esta manera el índice que aplica de 150 días no responde a una media ni razona expresamente porqué se separa de los 90 días que sostienen los recurrentes o de los 170 días que sostiene la recurrida.

Pese a lo expuesto la recurrente en casación no plantea esa denuncia como una falta de motivación ni que incurra en incongruencia -lo que debería haberse hecho valer al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA - ni tampoco plantea al amparo ya del artículo 88.1.d) de la LJCA que la Sala de instancia haya incurrido en una valoración arbitraria, irracional o ilógica de la prueba. Por el contrario lo que plantea es que ignora jurisprudencia precedente y que la cifra que fija -150 días- no responde a razón alguna.

Respecto de lo que se considera infracción de la jurisprudencia fijada para integrar y computar el requisito de número de habitantes del artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978 en caso de poblaciones con elevada población estacional, hay que precisar qué se entiende en este caso por jurisprudencia. Así a estos efectos no tiene tal consideración las numerosas sentencias que han ido fijando índices de ocupación dispares en función de cada población (vgr. 105 días para Granada, 150 para San Fulgencio, Alicante; 170 para Benicarló, Santa Pola y Gandía; 192 para Torrevieja o 255 para Ogíjares, en Granada).

Sí cabe identificar a estos efectos como jurisprudencia unos criterios consolidados, una metodología que permite con ciertas garantías de objetividad llegar a concretar un número de días de ocupación, datos que siempre serán aproximativos y, como se ha dicho ya, presuntivos. En concreto puede entenderse que son criterios consolidados los que siguen:

1. Se parte del principio pro apertura (Cf. Sentencia de 28 de mayo de 2013, recurso de casación 2631/2012 ).

2. La población de derecho se deduce del padrón municipal, no del censo (cf. Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2010, recurso de casación 2598/2008 , que reproduce la de 2 junio de 2009, recurso de casación 4335/2006 , la de 28 de mayo de 2013, recurso de casación 2631/2012 , que transcribe la de 4 de noviembre de 2008, recurso de casación 2112/1996 ).

3. La prueba de esa población fluctuante es presuntiva o aproximativa, si bien debe basarse en datos objetivos, seguros, comprobables y constatables (Cf. Sentencias de 5 de abril de 2005, recurso de casación 5420/2002 ; de 6 de julio de 2011, recurso de casación 451/2010 ; de 16 y 12 de noviembre de 2012 , recursos de casación 4100 y 6179/2011 o la de 29 de septiembre de 2009, recurso de casación 5885/2007 ).

4. De esta manera se acude como criterios al número de viviendas y a fijar un promedio de cuatro ocupantes por vivienda (Cf. la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2011, recurso de casación 4190/2009 o la de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación 1209/2012 ). En cuanto a los datos derivados de contadores de agua y luz o de los residuos urbanos, quedan sujetos a índices correctores del 30% o 40% por concurrir con los provenientes de establecimientos comerciales e industriales.

5. El cómputo de la población de hecho, flotante o de temporada en zonas de veraneo -no sólo Levante- se computa por días de permanencia (Cf. Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2011 , con cita de la de 24 de septiembre de 2001 , recursos de casación 4190/2009 y 1980/1996 respectivamente). A su vez se entiende que hay que estar más allá de los meses de julio, agosto y septiembre y se incluyen junio, Navidad, Semana Santa y fines de semana.

6. Dentro de cada periodo hay que ponderar un porcentaje de ocupación, otorgándose a julio y agosto un 100% de ocupación; a los restantes meses veraniegos se les suelen aplican índices de ocupación que van de 60% al 40%.

7. No se computa como población de hecho a trabajadores de factorías industriales incluidos en el núcleo o próximos a él, cuando no se demuestra que residan en la zona; tampoco a alumnos y profesores de centros de enseñanza (Cf. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009, recurso de casación 2131/2006 , y que se remite a las de 19 de junio y 8 de julio de 1996 , recursos de casación 1484/1993 y 6126/1992 ).

8. En el caso de establecimientos militares, se computa a la población residente en los mismos (Cf. Sentencia de esta Sala y Sección de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación 5165/2010 , con remisión a la Sentencia de la Sección Primera 168/1989, de 10 de febrero , dictada en apelación).

9. Se aplica la fórmula antes descrita de cálculo: se multiplica el número de segundas residencias por 4, por días de ocupación y el resultado se divide por 365 días. El resultado de tal operación es la población estacional que presume y se suma a la de derecho (Cf. la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2011, recurso de casación 4190/2009 ).

La Sentencia se limita a fijar en 150 los días de ocupación de esas las segundas residencias pero sin que, como se ha dicho, se haya invocado como motivo de asación al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA la falta de motivación. Tal cifra implica en sí un rechazo a los 120 días de la recurrente, que toma sólo los cuatro meses de verano -junio, julio, agosto y septiembre- al 100% con lo que es la propia recurrente la que se separa de esos criterios jurisprudenciales. Por tanto, hay que deducir que la Sentencia de instancia viene a acoger esa jurisprudencia al incluir otros periodos como Navidad, Semana Santa y fines de semana pues de lo contrario no se entendería el número de días que aprecia.

Si no hay base para entender infringidos los criterios jurisprudenciales antes expuestos, cabe deducir que el dato que aplica -150 días- no es arbitrario pues la suma de días de los periodos antes indicados, más allá de los tres meses de verano, arrojaría unas cifras muy elevadas. Por lo tanto, los 150 días apreciados necesariamente salen de aplicar porcentajes de ocupación y si para julio y agosto se aprecia un 100% de ocupación, para junio y septiembre entre 50 y 40%, otro 40% para los fines de semana y 7 días en Navidad y Semana Santa se obtiene una cifra aproximada a la que llega la Sala de instancia, sin olvidar el criterio de esta Sala de incluir la población militar. Al respecto la recurrente tampoco ha razonado en qué medida ese índice de ocupación resulta poco creíble o irracional.

En cuanto al segundo motivo de casación basado en la infracción del principio de vinculación de los actos propios y de igualdad en la aplicación del Derecho, se basa en que la propia Sala de instancia en otra Sentencia apreció para San Javier un índice de ocupación de 90 días. Al margen de que el principio de vinculación de los actos propios sea más bien predicable de los actos administrativos, cabe deducir que lo planteado es la vinculación de la Sala de instancia a sus propios criterios, incurriendo en contradicción al separarse de los mismos. Basta para rechazarlo que la recurrente no aporta, para su consideración por la Sala, tal precedente ni razona en qué medida se está ante supuestos sustancialmente idénticos en función de lo planteado y resuelto en cada procedimiento.

Desestimado el recurso de casación, procede imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA , para lo cual en la tasación que se efectúe no podrá excederse la cantidad de 2000 euros por todos los conceptos respecto de cada una de las partes recurridas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,