STS, 3 de Noviembre de 2014

JurisdicciónEspaña
Fecha03 Noviembre 2014

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil catorce.

VISTO el recurso de casación registrado bajo el número 4397/2012 , interpuesto por la Procuradora doña Mercedes Rodríguez Puyol, en nombre y representación de doña Guadalupe y don Gerardo , con asistencia de Letrado, contra la Sentencia de 27 de julio de 2012 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dictada en el recurso nº 4/2010 seguido contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 14 de octubre de 2009, por la se estima el recurso de alzada formulado por doña Lucía contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia de 10 de diciembre de 2008, por el que se le autorizaba la apertura de una oficina de farmacia en el municipio de San Javier. Han sido partes recurridas la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA, representada por el Procurador don Pablo Oterino Menéndez y doña Lucía , representada por la Procuradora doña Paloma Alonso Muñoz; ambas asistidas de Letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se interpuso el recurso 4/2010 contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 14 de octubre de 2009, por la se estimaba el recurso de alzada formulado por doña Lucía contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia de 10 de diciembre de 2008, por el que se le autorizaba la apertura de una oficina de farmacia en el municipio de San Javier.

SEGUNDO

Por la citada Sección se dictó Sentencia de 27 de julio de 2012 , cuyo Fallo dice literalmente:

Fallamos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. Guadalupe y D. Gerardo contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 14 de octubre de 2009, por ser dicho acto conforme a derecho; sin costas.

TERCERO

Contra la referida Sentencia la Procuradora doña Graciela Gómez Gras en representación de doña Guadalupe y don Gerardo preparó recurso de casación que la Sala de instancia tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 13 de octubre 2012 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, comparecieron en tiempo y forma los recurrentes ante esta Sala del Tribunal Supremo y el 13 de diciembre de 2012 presentaron escrito de interposición del recurso de casación basándose en los siguientes motivos:

  1. Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción del artículo 3.1 del Real Decreto 909/78, de 14 de abril , sobre apertura de nuevas oficinas de farmacia (en adelante RD 909/78) y de la jurisprudencia que lo interpreta en cuanto al cómputo de la población real del municipio en la fecha de la petición de la autorización de apertura, y el artículo 217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC)sobre la carga de la prueba y el artículo 9.3 de la Constitución Española (sobre la interdicción de la arbitrariedad.

  2. Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA por infracción del artículo 386 de la LEC sobre las presunciones judiciales en relación con la acreditación del índice de ocupación del municipio.

QUINTO

Por Auto de 7 de marzo de 2013 se acordó la admisión del recurso de casación y mediante diligencia de ordenación de 29 de abril de 2013 se acuerda entregar copia de los escritos de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizaran sus escritos de oposición, lo que realizaron el Procurador don Pablo Oterino Menéndez y la Procuradora doña Paloma Afonso Muñoz en representación, respectivamente, de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y de doña Lucía ; oponiéndose ambos a todos los motivos del recurso de casación interpuesto en los términos siguientes:

  1. La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia se opuso al recurso interpuesto por considerar, en esencia, que la recurrente reitera las pretensiones de la instancia y la casación no es una nueva instancia, y que la Sentencia de instancia aplica la doctrina jurisprudencial en cuanto al índice de ocupación, por lo que la Orden impugnada es ajustada a Derecho.

  2. La representación procesal de doña Lucía se opuso al recurso interpuesto alegando, en resumen, que la recurrente no menciona ni una sola Sentencia donde se aprecie la infracción de los preceptos que invoca, la Sentencia impugnada aplica la doctrina jurisprudencial en la materia y el índice de ocupación apreciado por la Sala de instancia es el cálculo de la población real derivado de aplicar dicha doctrina y no el resultado de una presunción judicial, tal y como afirma la recurrente.

SEXTO

Conclusas las actuaciones por providencia de 25 de julio de 2014 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez y se señaló este recurso para votación y fallo el día 28 de octubre de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En la instancia se impugnó la autorización concedida a doña Lucía , codemandada y recurrida en autos, para la apertura de una undécima oficina de farmacia en San Javier (Murcia). El Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia denegó la solicitud, lo que recurrió en alzada doña Lucía . Por Orden de 14 de octubre de 2009 de la Consejería de Sanidad y Consumo se estimó el recurso, autorizándose la oficina de farmacia. Impugnada jurisdiccionalmente por doña Guadalupe y don Gerardo , se confirmó por la Sentencia que se recurre en casación.

SEGUNDO

A los efectos del artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978 lo litigioso se ciñó a determinar dentro del número de habitantes, el cómputo de habitantes de temporada o población flotante que ocupan las viviendas que constituyen segunda residencia o de temporada en el municipio, lo que exige determinar el número de días al año en que se habitan esas viviendas. El Colegio Oficial de Farmacéuticos denegó la autorización porque había que computar un total de 10 oficinas de farmacia y no se alcanzaba el requisito de la población pues la computada no llega a los 44.000 habitantes necesarios.

TERCERO

La Orden impugnada estimó el recurso de alzada por las siguientes razones:

  1. En cuanto al número de oficinas de farmacia existentes en San Javier, hay que estar al existente en el momento de realizar la solicitud, según reiterada jurisprudencia, por lo que deben computarse 7 farmacias (4 autorizadas y abiertas más 3 autorizadas).

  2. En cuanto a la población real correspondiente a 18.178 segundas residencias acreditadas, aun computándose un total de 90 días en verano de ocupación efectiva, no resultaría una cifra superior a los 32.000 habitantes necesarios para autorizar la apertura de una octava farmacia en el municipio.

CUARTO

Los recurrentes en casación parten de lo siguiente:

  1. Que en 1992 la población empadronada o de derecho en San Javier era de 14.947 habitantes, sin que deban computarse los 1.200 militares de la Academia General del Aire y Personal de Tropa puesto que tienen atención farmacéutica propia.

  2. Que había un total de 10 oficinas de farmacia: 4 abiertas y autorizadas, más 6 que se autorizaron después en virtud de solicitudes anteriores.

  3. En cuanto a la población de hecho o real, había un total de 18.178 viviendas secundarias, con una media de ocupación de 4 personas por casa durante 90 días al año.

  4. Según el calculo que viene aplicando esta Sala (número de segundas residencias por 4 habitantes por número de días de ocupación dividido entre 365), la población de hecho asciende a 17.928 habitantes que sumados a los 14.947 de población de derecho da la cifra de 32.875 habitantes reales, muy inferior a los 44.000 necesarios para autorizar la undécima farmacia en San Javier.

QUINTO

Frente a tal criterio la parte codemandada en la instancia y recurrida en casación, doña Lucía , adjudicataria de la undécima oficina de farmacia, alegó lo siguiente:

  1. Coincide con los recurrentes en cuanto a la población de derecho, si bien añade la militar residente, que asciende a 1.200 personas.

  2. En cuanto a la población de hecho debe calcularse conforme a la Ley murciana 3/1997, pero de seguirse los criterios jurisprudenciales, el índice de ocupación de las segundas residencias en un municipio de Levante en 1992 sería de 170 días al año, lo que arroja un resultado de 33.865 personas que sumadas a la población de derecho superan los 48.000 habitantes.

  3. Añade también que si el cálculo de la población flotante se hace por el consumo de agua potable, el resultado también sería superior a 44.000 habitantes.

SEXTO

Finalmente la Sentencia de instancia confirma la Orden de 14 de octubre de 2009 de la Consejería de Sanidad y Consumo, basándose en dos Sentencias de esta Sala y Sección. Por una parte la de 19 de mayo de 2004 (recurso de casación 1798/2002 ) , que para Gandía apreció 170 días de ocupación de las segundas residencias y, por otra, la de 26 de enero de 2010 (recurso de casación 5110/2008) que apreció un total de 190 días para otra localidad de Levante, Valldigna (Valencia).

SÉPTIMO

Con base en tales Sentencias la de instancia aprecia en el caso de autos un total de 150 días. A tal efecto razona lo siguiente: « pues bien, partiendo de tales cifras [las que aprecia la segunda de las sentencias citadas para el concreto litigio que resuelve] y siguiendo la doctrina jurisprudencial en esta materia, podría aplicarse perfectamente un índice de ocupación de 150 días al año ». A partir de tal dato sigue el cálculo aplicado por esta Sala: multiplica las 18.178 segundas viviendas por 4 ocupantes de media y por 150 y el resultado lo divide entre 365, dando una población de hecho de 29.881 personas; sumada esa cifra a los de población de derecho (14.947), arroja un total de 44.828 habitantes, luego se superan los 44.000 habitantes, lo que permite autorizar la undécima oficina

OCTAVO

Conforme a lo expuesto no son hechos controvertidos ni cuestiones discutidas que hay que estar al parámetro de 44.000 habitantes (4.000 habitantes para la undécima oficina objeto de autorización), luego el número de oficinas preexistente es de 10, cifra en la que coinciden la parte recurrente, la codemandada en la instancia y la propia Sentencia pese a que el acto que confirma partía de siete oficinas; tampoco se cuestiona que la población de derecho es de 14.947 habitantes censados ni que sean 18.178 las segundas viviendas y que se aplique la media de 4 habitantes por vivienda.

NOVENO

Tal y como se expone en el Antecedente de Hecho Cuarto.1º el primer motivo de casación planteado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA se descompone en cuatro submotivos: la infracción artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978 , la infracción de la jurisprudencia que lo interpreta en cuanto al computo de la población real del municipio a la fecha de la petición de la autorización de apertura; la infracción del artículo 217 LEC sobre la carga de la prueba y la infracción del artículo 9.3 de la Constitución en cuanto a la interdicción de la arbitrariedad.

DÉCIMO

De los citados submotivos se rechazan sin más el primero y el cuarto. La infracción artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978 se rechaza pues, aparte de no razonarse, los cálculos que realiza la Sentencia van encaminados precisamente a determinar el número de habitantes entre población de derecho y de hecho, para así apreciar si se llega o sobrepasa o no la población de 44.000 habitantes que permitiría autorizar la undécima oficina de farmacia. En cuanto a la infracción de las reglas sobre la carga de la prueba, tal submotivo se rechaza en cuanto que la Sentencia no altera esas reglas, ni sustituye en dicha carga a quien debe asumirla, simplemente aplica los criterios jurisprudenciales que se dicen conculcados.

UNDÉCIMO

Los submotivos segundo y cuarto se pueden enjuiciar junto con el motivo de casación segundo referido a la quiebra de las reglas de la prueba por presunciones (Cf. Antecedente de Hecho Cuarto.2º). Tras los mismos lo que se plantea es que la Sentencia de instancia ha incurrido en una decisión arbitraria pues no consta documento, ni en autos ni en Expediente, en el que se base para aplicar un índice de ocupación de 150 días al año de las segundas residencias, rechazando los recurrentes que se aplique una suerte de presunción iuris tantum según la cual en las poblaciones de Levante se presume una ocupación del 100%.

DUODÉCIMO

De entrada se desestima del segundo motivo lo referente a la quiebra de la prueba por presunciones, pues la Sentencia de instancia no acude a la misma incurriendo en un juicio deductivo indebido, ilógico, a partir de unos hechos base que se declarar probados. Lo que hace la Sentencia es aplicar unos criterios jurisprudenciales que le vienen dados por numerosas sentencias y que sí son presuntivos. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando se presume que en Levante para las segundas residencias el periodo de ocupación es no sólo en verano, sino en Navidad, Semana Santa y fines de semana o que en julio y agosto se presume una ocupación del 100% o que el promedio de ocupación por vivienda es de cuatro personas.

DÉCIMO TERCERO

Respecto del resto de los submotivos, en ellos late la idea de que la Sentencia de instancia no da razón de cómo llega a entender que en San Javier el periodo de ocupación de esas segundas viviendas es de 150 días al año. Tal y como se ha expuesto la Sentencia de instancia se basa en dos Sentencias de esta Sala, una apreció para Gandía un índice de ocupación de 170 días y otra de 190 días en Valldigna (Valencia). De esta manera el índice que aplica de 150 días no responde a una media ni razona expresamente porqué se separa de los 90 días que sostienen los recurrentes o de los 170 días que sostiene la recurrida.

DÉCIMO CUARTO

Pese a lo expuesto los recurrentes en casación no plantean esa denuncia como una falta de motivación ni que incurra en incongruencia -lo que debería haberse hecho valer al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA - ni tampoco plantea al amparo ya del artículo 88.1.d) de la LJCA que la Sala de instancia haya incurrido en una valoración arbitraria, irracional o ilógica de la prueba ni de la conclusión a la que llega en cuanto al índice de ocupación. Por el contrario lo que plantean son dos cuestiones: que ignora jurisprudencia precedente y que la cifra que fija -150 días- es arbitraria pues no responde a razón alguna. Tales razones se enjuician conjuntamente.

DÉCIMO QUINTO

Respecto de lo que se considera infracción de la jurisprudencia fijada para integrar y computar el requisito de número de habitantes del artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978 en caso de poblaciones con elevada población estacional, hay que precisar qué se entiende en este caso por jurisprudencia. Así a estos efectos no tiene tal consideración las numerosas sentencias que han ido fijando índices de ocupación dispares en función de cada población (vgr. 105 días para Granada, 150 para San Fulgencio, Alicante; 170 para Benicarló, Santa Pola y Gandía; 192 para Torrevieja o 255 para Ogíjares, en Granada).

DÉCIMO SEXTO

Sí cabe identificar a estos efectos como jurisprudencia unos criterios consolidados, una metodología que permite con ciertas garantías de objetividad llegar a concretar un número de días de ocupación, datos que siempre serán aproximativos y, como se ha dicho ya, presuntivos. En concreto puede entenderse que son criterios consolidados los que siguen:

  1. Se parte del principio pro apertura (Cf. Sentencia de 28 de mayo de 2013, recurso de casación 2631/2012 ).

  2. La población de derecho se deduce del padrón municipal, no del censo (cf. Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2010, recurso de casación 2598/2008 , que reproduce la de 2 junio de 2009, recurso de casación 4335/2006 , la de 28 de mayo de 2013, recurso de casación 2631/2012 , que transcribe la de 4 de noviembre de 2008, recurso de casación 2112/1996 ).

  3. La prueba de esa población fluctuante es presuntiva o aproximativa, si bien debe basarse en datos objetivos, seguros, comprobables y constatables (Cf. Sentencias de 5 de abril de 2005, recurso de casación 5420/2002 ; de 6 de julio de 2011, recurso de casación 451/2010 ; de 16 y 12 de noviembre de 2012 , recursos de casación 4100 y 6179/2011 o la de 29 de septiembre de 2009, recurso de casación 5885/2007 ).

  4. De esta manera se acude como criterios al número de viviendas y a fijar un promedio de cuatro ocupantes por vivienda (Cf. la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2011, recurso de casación 4190/2009 o la de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación 1209/2012 ). En cuanto a los datos derivados de contadores de agua y luz o de los residuos urbanos, quedan sujetos a índices correctores del 30% o 40% por concurrir con los provenientes de establecimientos comerciales e industriales.

  5. El cómputo de la población de hecho, flotante o de temporada en zonas de veraneo -no sólo Levante- se computa por días de permanencia (Cf. Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2011 , con cita de la de 24 de septiembre de 2001 , recursos de casación 4190/2009 y 1980/1996 respectivamente). A su vez se entiende que hay que estar más allá de los meses de julio, agosto y septiembre y se incluyen junio, Navidad, Semana Santa y fines de semana.

  6. Dentro de cada periodo hay que ponderar un porcentaje de ocupación, otorgándose a julio y agosto un 100% de ocupación; a los restantes meses veraniegos se les suelen aplicar índices de ocupación que van de 60% al 40%.

  7. No se computa como población de hecho a trabajadores de factorías industriales incluidos en el núcleo o próximos a él, cuando no se demuestra que residan en la zona; tampoco a alumnos y profesores de centros de enseñanza (Cf. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009, recurso de casación 2131/2006 , y que se remite a las de 19 de junio y 8 de julio de 1996 , recursos de casación 1484/1993 y 6126/1992 ).

  8. En el caso de establecimientos militares, se computa a la población residente en los mismos (Cf. Sentencia de esta Sala y Sección de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación 5165/2010 , con remisión a la Sentencia de la Sección Primera 168/1989, de 10 de febrero , dictada en apelación).

  9. Se aplica la fórmula antes descrita de cálculo: se multiplica el número de segundas residencias por 4, por días de ocupación y el resultado se divide por 365 días. El resultado de tal operación es la población estacional que presume y se suma a la de derecho (Cf. la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2011, recurso de casación 4190/2009 ).

DÉCIMO SÉPTIMO

La Sentencia se limita a fijar en 150 los días de ocupación de esas las segundas residencias pero sin que, como se ha dicho, se haya invocado como motivo de casación al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA la falta de motivación. Tal cifra implica en sí un rechazo a los 90 días de los recurrentes, que toman sólo dos meses de verano -julio, agosto y septiembre- al 100%, con lo que son ellos los que se separan de esos criterios jurisprudenciales. Por tanto, hay que deducir que la Sentencia de instancia viene a acoger esa jurisprudencia al incluir otros periodos como Navidad, Semana Santa y fines de semana pues de lo contrario no se entendería el número de días que aprecia.

DÉCIMO OCTAVO

Si no hay base para entender infringidos los criterios jurisprudenciales antes expuestos, cabe deducir que el dato que aplica -150 días- no es arbitrario pues la suma de días de los periodos antes indicados, más allá de los tres meses de verano, arroja unas cifras muy elevadas. Por lo tanto, los 150 días apreciados necesariamente salen de aplicar porcentajes de ocupación y si para julio y agosto se aprecia un 100% de ocupación, para junio y septiembre entre 50 y 40%, otro 40% para los fines de semana y 7 días en Navidad y Semana Santa se obtiene una cifra aproximada a la que llega la Sala de instancia, sin olvidar el criterio de esta Sala de incluir la población militar. Al respecto los recurrentes tampoco han razonado en qué medida ese índice de ocupación resulta poco creíble o irracional

DÉCIMO NOVENO

Finalmente aluden los recurrentes a que la propia Sala de instancia en otra Sentencia apreció para San Javier un índice de ocupación de 90 días. Para rechazar tal dato basta constatar que no han aportado, para su consideración por la Sala, tal precedente ni razonan en qué medida se está ante supuestos sustancialmente idénticos pero en función de lo planteado y resuelto en cada procedimiento.

VIGÉSIMO

Desestimado el recurso de casación, procede imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA , para lo cual en la tasación que se efectúe no podrá excederse la cantidad de 2000 euros por todos los conceptos respecto de cada una de las partes recurridas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Guadalupe y DON Gerardo contra la Sentencia de 27 de julio de 2012 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (recurso 4/2010 ), Sentencia que se confirma, con imposición de costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. José Luis Requero Ibáñez D. Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. José Luis Requero Ibáñez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

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