STS 344/2011, 28 de Abril de 2011
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:2541 |
| Número de Recurso | 11181/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 344/2011 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de la acusada María Rosa , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª) de fecha 6 de octubre de 2010 , en causa seguida contra María Rosa , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y la recurrente representada por el Procurador D. Francisco Javier Milán Rentero. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid, instruyó Sumario número 11/09, contra María Rosa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª ) rollo nº 49/2009 P-O que, con fecha 6 de octubre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declaran probados por expresa conformidad de las partes los siguientes hechos:
Primero.- La procesada María Rosa mayor de edad, nacida en Santo Domingo, con permiso de residencia en España nº NUM000 , sin antecedentes penales, sobre las 11'20 horas del día 8 de septiembre de 2009 fue detenida en el aeropuerto de Madrid-Barajas, cuando, con la finalidad de favorecer el ilícito trafico de sustancia estupefaciente acababa de llegar en vuelo de la compañía Air Europa numero NUM001 procedente de Santo Domingo, llevando como equipaje una maleta de color negra de la marca TRAVELPRO, en la que portaba oculto en un armazón que ocupaba el contorno de la misma una sustancia que tras ser debidamente analizada resulto ser cocaína, arrojando un peso neto de 1970' 0 gramos, con una riqueza media de un 64' 6 %.
La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado lícito de 151.823'57 euros
Segundo.- La procesada se encuentra privada de libertad por esa causa desde el día 8 de septiembre de 2009 (sic) ".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : CONDENAMOS a doña María Rosa como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS y UN DÍA de PRISIÓN MULTA de 303.648 Euros , con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.
Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.
El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.
Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil (sic) ".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal de la recurrente María Rosa , basa su recurso en un único motivo de casación:
Único motivo .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.6º del Código Penal .
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 4 de enero de 2010, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la desestimación del único motivo del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Sexto .- El Fiscal, de acuerdo con la Disposición Transitoria Segunda de la citada LO 5/2010, 22 de junio (art. 368, inciso 1º del párrafo 1º CP ) interesa revisar la penalidad impuesta sustituyéndola por la pena de prisión de 7 años, dada la cantidad de droga transportada y la pretensión de introducirla en territorio español, sin que proceda revisar la pena pecuniaria igualmente impuesta al no sufrir variación en la mencionada reforma.
Séptimo.- Por Providencia de fecha 5 de abril de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 27 de abril de 2011.
1 .- Por la representación legal de María Rosa se interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2006, dictada por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid , que condenó a ésta como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo el tipo agravado de notoria importancia, a la pena de 9 años y 1 día de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 303.648 euros.
Se formaliza un único motivo que, bajo la cobertura del art. 849.1 del CP , denuncia indebida aplicación de los arts. 368 y 369.6 del CP . Pese a este enunciado, el recurrente, más que cuestionar el juicio de subsunción, centra su hilo argumental en el desconocimiento que tenía la procesada de la cantidad de droga que se hallaba oculta en su equipaje, así como en la necesidad de rebajarle la pena en los términos establecidos por el art. 368, párrafo 2 del CP . Esta Sala prescinde de otras alegaciones referidas a la admisión en sede casacional de nueva prueba documental y a la petición de otra declaración de María Rosa , al desbordar claramente tales solicitudes el ámbito que es propio del recurso extraordinario de casación.
2 .- Tiene toda la razón el Ministerio Fiscal cuando, para postular la desestimación del motivo, recuerda que la sobrevenida alegación acerca del desconocimiento de cuál era la cantidad total de droga que la procesada transportaba, está en abierta contradicción con su reconocimiento de los hechos en el acto del plenario, tal y como éstos habían sido delimitados por el Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales. La lectura del acta del juicio oral (cfr. art. 899 LECrim ) confirma la actitud procesal de la acusada que, en todo momento reconoció haber transportado desde Santo Domingo la cantidad de 1.970,0 gramos de cocaína, con una riqueza media de un 64,6%.
Igual suerte desestimatoria ha de correr cualquier intento de modificación del hecho probado -que, por otra parte, habría de haber sido promovida por la vía del art. 849.2 de la LECrim - basado en supuestos documentos que carecen de autosuficiencia probatoria y, por tanto, no reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para provocar la rectificación del juicio histórico.
3 .- Tampoco resulta viable la reivindicada aplicación del párrafo 2 del art. 368 del CP, introducido por la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio .
En principio, ningún obstáculo procesal se advierte -decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero - para que la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , pueda integrarse de forma sobrevenida en el objeto del recurso de casación. La disposición transitoria 3ª de la LO 5/2010, 22 de junio , dispone que "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho" .
En consecuencia, resulta de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010 , con arreglo a la cual, " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".
En definitiva, el examen en el ámbito del derecho intertemporal de la viabilidad aplicativa del párrafo 2 del art. 368 del CP , siempre respecto de sentencias no firmes, resulta ineludible, en la medida en que encierra, por la vía del ensanchamiento de la capacidad discrecional del órgano decisorio, una norma favorable al reo, de imperativa ponderación por mandato del art. 2.2 del CP , en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC . Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.
Dicho lo anterior, es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE ).
El precepto que autoriza la rebaja de la pena -como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y"- asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 del CP no sería excluible, con carácter general, en todos y cada uno de los supuestos agravados a que se refiere el art. 369 del CP . Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva -art. 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -art. 370 - determinarían la exclusión del precepto. Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368 párrafo segundo. Y es que la escasa entidad a que se refiere el art. 368 párrafo 2º , parece frontalmente incompatible, por ejemplo, con la notoria importancia sancionada como tipo agravado en el art. 369.5 del CP . Carecería de sentido construir un tipo agravado a partir de la notoria afectación del bien jurídico para autorizar, al mismo tiempo, la degradación de la pena en atención a la escasa entidad del hecho.
No es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP , la " menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho " (art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. art. 250.4 CP ).
Nótese que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. Su propio origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.
Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.
Pues bien, en el supuesto que está siendo objeto de examen, mal pueden ser calificados los hechos como de escasa entidad cuando la droga transportada se aproximaba a los 2 kilogramos de cocaína, con un valor en el mercado de 151.823,57 euros. Se trata, además, de un intento de introducción clandestina de esa sustancia en territorio nacional, procedente de otro continente y valiéndose de la facilidad comisiva que ofrece un aeropuerto internacional de las características de Barajas.
No resulta procedente, por tanto, la aplicación del tipo atenuado introducido por la reforma.
5 .- Cuestión distinta es la necesidad de acomodar la pena impuesta a la reducción penológica abanderada por la reforma introducida por la ya citada LO 5/2010, 22 de junio. En el presente caso, la vía casacional ofrecida, en la medida en que considera indebidamente aplicado el art. 368 del CP , permite a la Sala la estimación del motivo.
Como expone el Fiscal, la nueva pena privativa de libertad establecida en el art. 368, inciso 1º del párrafo 1 del CP, en los supuestos de conductas típicas que tengan por objeto sustancias que causan grave daño a la salud, prevé una extensión de 3 a 6 años de prisión, frente a los 3 a 9 años con que anteriormente eran castigadas. Conforme al art. 369 del CP , procede imponer la pena superior en grado a aquélla, al concurrir la circunstancia prevista en su ordinal 5 del apartado 1, considerando más favorable la renovada normativa frente a la previgente. De ahí que en aplicación de la disposición transitoria 2ª de la citada LO 5/2010, 22 de junio , así como de las normas de derecho transitorio mencionadas en el fundamento jurídico precedente, se está en el caso de reducir la pena en los términos que se exponen en nuestra segunda sentencia que, ya anticipamos, acogerá la petición del Fiscal de situar aquélla en 7 años de prisión.
6 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de María Rosa , contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2010, dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa seguida contra la misma por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil once.
Por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento ordinario núm. 11/09 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 15 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 6 de octubre de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 5º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación del motivo entablado, aplicando la reforma introducida por la LO 5/2010, 22 de junio, dejando sin efecto la pena de 9 años y 1 día inicialmente impuesta por el Tribunal a quo, que será sustituida por la de 7 años de prisión, pena que se considera proporcionalmente adecuada a la gravedad de los hechos, la cantidad de droga introducida -próxima a los dos kilogramos de cocaína-, su valor en el mercado y la estrategia clandestina de introducción en territorio español.
Se deja sin efecto la pena de prisión impuesta por el tribunal de instancia en aplicación del delito contra la salud pública por el que fue condenada María Rosa y se condena a ésta a la pena de 7 años de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia -incluido el referido a la pena de multa- en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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