STS 134/2011, 8 de Marzo de 2011
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2011:1683 |
| Número de Recurso | 2127/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 134/2011 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil once.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Olegario , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, con fecha treinta y uno de Mayo de dos mil diez, en causa seguida contra Olegario , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Olegario , representado por la Procuradora Doña Rosalia Rosique Samper y defendido por el Letrado Don Carlos E. Portalo Prada.
El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Inca, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 38/2.009, contra Olegario , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª, rollo 13/10) que, con fecha treinta y uno de Mayo de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado y así se declara que el acusado Olegario , ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 2 de Octubre de 2007 , dictada por esta misma Sección, por delito contra la salud pública en la que se le impuso la pena de 4 años de prisión y multa, en libertad por esta causa de la que estuvo privado desde el 27 de Enero y hasta el 28 de Octubre 2009, entre los meses de Septiembre de 2008 y Enero de 2009, ha venido dedicándose a la venta de sustancia tóxica, concretamente de cocaína y marihuana, lo cual realizaba al menudeo, cobrando aproximadamente 60 euros por gramo y 30 euros por medio gramo de cocaína, sin que conste la suma percibida pro las entregas de marihuana.
Para ello los distintos compradores contactaban con él por teléfono y posteriormente acudían habitualmente a su vivienda y exteriores de la misma, sita en la CARRETERA000 , número NUM000 , lugar en donde indistintamente subían a su domicilio o bien la transacción se verificaba en el portal del edificio.
Tras registro en su vivienda judicialmente autorizado realizado el 27 de Enero de 2009, se intervino una bolsita de marihuana, 380 euros producto de la venta de la droga y una caja de multidrog (tes de orina para verificar el consumo de cocaína), de los cuales había ya consumido dos de las cinco tomas.
El acusado es un ex-consumidor de cocaína de larga evolución al haberse iniciado en el consumo a los 15 años, que en el momento de los hechos se encontraba abstinente dado que estaba bajo tratamiento para prevención de posibles recaídas en el CAD que había iniciado en Agosto de 2007, manteniéndose en esa situación de no consumo que ya databa de dos años antes al inicio del tratamiento, a salvo de una recaída puntual que tuvo en las navidades de 2008, motivo por el cual había adquirido una caja de multidrog a fin de comprobar si en la orina presentaba vestigios de consumo de cocaína.
El acusado durante el año 2007 y hasta Septiembre de 2008, estaba trabajando como empleado fijo discontinuo para una empresa hostelera y a partir de Septiembre con ocación de finalizar la temporada se incorporó al paro"(sic).
Segundo.- La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que debemos condenar y condenamos a Olegario , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y se le impone la pena de 6 años de prisión y multa de 100 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de las costas causadas"(sic).
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Olegario , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por Olegario , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- A tenor del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entenderse vulnerado el principio de presunción de inocencia que ampara a su representado.-
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- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la LECrim , inaplicación indebida del artículo 20.2 del Código Penal . Subsidiariamente inaplicación indebida del artículo 21.2 del Código Penal .-
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- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la LECrim . Error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.-
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- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la LECrim . Aplicación indebida de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal .-
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a los motivos del recurso interpuesto, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día uno de Marzo de dos mil once.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a pena de seis años de prisión y multa de 100 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues sostiene que no ha existido prueba de cargo, ya que no puede considerarse como tal las declaraciones de los testigos, toda vez que son imprecisas y vagas especialmente en cuanto a las fechas en las que las entregas de droga, de haberse producido, habrían tenido lugar.
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El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.
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El Tribunal valora distintas pruebas de cargo, basándose especialmente en las declaraciones de los testigos que afirmaron que el acusado les había proporcionado droga en varias ocasiones. Para establecer las fechas aproximadas en las que tales entregas tuvieron lugar, y si concretamente se encontraban en las fechas que se dice en la sentencia, es decir, entre los meses de setiembre de 2008 y enero de 2009, tiene en cuenta varios elementos que lo permiten. De un lado, la propia declaración de uno de los testigos que lo reconoció así a preguntas del Ministerio Fiscal, aunque luego rectificara parcialmente al ser interrogado por la defensa. Para determinar la credibilidad del testigo en una de sus dos contradictorias manifestaciones sobre ese punto concreto, el Tribunal valora las conversaciones telefónicas, muchas de ellas con personas a las que admite no conocer, intervenidas en fechas comprendidas entre las antes referidas, a las que se hace pormenorizada mención en la fundamentación jurídica; y los seguimientos y vigilancias efectuados al acusado por agentes de policía, de los que resultó que en esas fechas, coincidiendo además con las conversaciones telefónicas, acudían a su vivienda numerosas personas con las que mantenía encuentros de muy breve duración, característicos de las operaciones de venta de pequeñas cantidades de droga.
Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido racionalmente valorada por el Tribunal, lo que determina la desestimación del motivo.
En el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error de hecho en la valoración de la prueba, y designa como documentos los que aparecen a los folios 418 y 419 de las actuaciones, informes del servicio de analítica del Instituto Nacional de Toxicología, de los que resultan que en las muestras de cabello analizado apareció cocaína que había sido consumida pocos meses antes de su ingreso en prisión, de donde deduce que no se está ante una simple y puntual recaída, sino que el consumo había sido constante a lo largo del año 2009 y no se limitaba a las Navidades del 2008. Ello, entiende, debería haber llevado a la Audiencia a apreciar una disminución de las facultades intelectivas y volitivas.
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Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
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En el caso, los informes solamente acreditan que el acusado había consumido cocaína pocos meses antes de su ingreso en prisión. Por lo tanto, lo único que podrían acreditar es que se trataba de un consumidor, pero no añaden nada respecto a la intensidad o duración del consumo, con más razón cuando en la sentencia se valoran otras pruebas que se refieren a que desde setiembre del año 2007 estaba en tratamiento en el Centro de Atención a Drogodependientes manteniéndose abstinente desde el inicio hasta diciembre de 2008 en que tuvo una recaída puntual. De estos datos no se puede deducir directamente la existencia de una adicción larga en el tiempo e intensa en tal grado que necesariamente hubiera debido producir una disminución apreciable de su capacidad de culpabilidad, ni tampoco una adicción en el momento de los hechos que pudiera condicionar su conducta hasta el punto de disminuir su imputabilidad.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
En el motivo segundo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la inaplicación indebida del artículo 20.2 y subsidiariamente del 21.1, ambos del Código Penal , pues en la fundamentación jurídica se realizan afirmaciones que acreditan la antigua adicción del acusado.
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La jurisprudencia ha admitido que una larga adicción en el tiempo de gran intensidad a sustancias de las que causan grave daño a la salud o, incluso de menor duración pero de una extraordinaria intensidad, puede dar lugar, ordinariamente, a un deterioro de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto que justificaría una atenuación por la vía de la aplicación de una eximente incompleta. Pero, es claro, que esos elementos fácticos no son coincidentes con una mera adicción, aunque se haya extendido durante largo tiempo. De otro lado, deben estar adecuadamente probados.
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En el caso, el Tribunal reconoce en la fundamentación jurídica que el acusado estaba bajo tratamiento y se mantenía abstinente, salvo la recaída a la que hace mención. Con esos datos y teniendo en cuenta que la actividad de tráfico se mantiene durante varios meses, no procede apreciar una circunstancia atenuante basada en la drogadicción como condicionante de la conducta, n tampoco una eximente incompleta por un deterioro de las facultades del sujeto que no ha sido demostrada.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
En el cuarto motivo, nuevamente con amparo en el artículo 849.1º de la LECrim , se queja de lo que considera aplicación indebida de la agravante de reincidencia, pues considera que es insuficiente el material probatorio a tal fin. Sostiene que la hoja histórico penal no contiene suficientes datos, ya que no consta la firmeza de la sentencia.
El motivo debe ser desestimado. El Tribunal declara probado que el recurrente había sido condenado en sentencia firme de 2 de octubre de 2007 . La afirmación fáctica encuentra su sustento probatorio en la hoja histórico penal que aparece al folio 510 de las actuaciones. Dada la fecha de firmeza y la de ocurrencia de los hechos, que se extienden desde setiembre de 2008 a enero de 2009, no es posible que hubiera transcurrido el plazo necesario para la cancelación, por lo que la agravante ha sido correctamente apreciada.
La Audiencia Provincial, tal como resulta del Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia impugnada, impone la pena mínima legalmente posible teniendo en cuenta la concurrencia de la agravante de reincidencia. Aunque el recurrente no ha hecho uso de la posibilidad de adaptación del recurso a las previsiones de la Ley Orgánica 5/2010 , que modifica el Código Penal, es lo cierto que el marco penológico que resulta de la misma para el delito por el que ha sido condenado el recurrente ha sido modificado de forma importante al establecer el marco de la pena tipo entre tres y seis años de prisión. Como consecuencia, la pena mínima legalmente imponible al concurrir una circunstancia agravante, queda concretada en cuatro años, seis meses y un día de prisión. En consecuencia, al encontrarnos en trámite de resolución de un recurso de casación y no de revisión de sentencia firme, procede adaptar la resolución judicial a la ley actualmente vigente, por lo que se estimará el recurso y se impondrá una nueva pena conforme a lo anteriormente expuesto.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Olegario , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, con fecha 31 de Mayo de 2.010 , en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil once.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Olegario , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, con fecha treinta y uno de Mayo de dos mil diez, en causa seguida contra Olegario , con DNI número NUM001 , nacido el 5 de Noviembre de 1973, de nacionalidad española; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo elevó a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª, rollo 13/2.010) que, con fecha treinta y uno de Mayo de dos mil diez, dictó sentencia condenando a Olegario , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y se le impone la pena de 6 años de prisión y multa de 100 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de las costas causadas; Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el acusado, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, procede imponer al acusado recurrente la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión y multa de 100 euros
DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Olegario como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión y multa de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 25 euros, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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