STS, 16 de Febrero de 2011

El día 14 de diciembre de 2009 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas) dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 574/2009 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 355/2007, seguidos a instancia de Doña Ascension contra el Excmo. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y la entidad " Perfaler Canarias, S.L. ", sobre cesión ilegal de trabajadores. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, es del tenor literal siguiente: " Desestimamos el recurso interpuesto por Ayuntamiento de San Bartolome de Tirajana , contra lasentencia de fecha 17 de Octubre de 2008 , dictada por el Jdo. de lo Social n. 5 de Las Palmas de Gran Canaria de esta Provincia, demanda 355/07 , que confirmamos ".

La sentencia de instancia, de fecha 17 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- El actor, con antigüedad de 14.02.2005, y categoría profesional reconocida por las codemandadas de Animador Sociocultural, ha trabajado ininterrumpidamente para la demandada, en base contrato temporal por obra o servicio determinado, mediante contrato suscrito para la empresa Perfaler Canarias S.L. en la modalidad de duración determinada al amparo delartículo 15 ET , siendo la causa del mismo según tenor literal del propio contrato, 'aumento usuarios actividades socio culturales'. Tal contrato fue prorrogado en fecha de 14.05.2005. Igual contrato al de fecha 14.02.2005 fue celebrado con Perfaler con la actora en fecha de 10.08.2005. Segundo.- El actora ha prestado siempre sus servicios como archivera de la Corporación pública codemandada, hasta julio del año 2007 en la concejalía de obras y Servicios del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana en las zonas de Castillo del Romeral como encargada de vías y obras de las zonas reseñadas, Juan Grande, Matorral, Aldea, y a partir de esa fecha en la concejalía de Participación ciudadana como animadora socio cultural. En ambos casos, en ambos destinos, la actora ha estado siempre y en todo caso sometido a las órdenes directas emanadas del propio personal del Ayuntamiento, en concreto de la propia Alcaldesa o del encargado general de vías y obras hasta julio de 2007, y posteriormente y una vez pasó a Participación Ciudadana de la propia concejala, no llevando distintivo alguno en su vestimenta como trabajador de Perfaler Canarias en ningún momento, no habiéndose reunido en ocasión alguna con personal de Perfaler Canarias S.L., teniendo el mismo horario que el personal del Ayuntamiento donde quiera que estuviera ejerciendo sus funciones, y utilizando en todo caso el material y las instalaciones que a su disposición igualmente ha puesto siempre el ayuntamiento, y siendo e único cometido llevado a cabo por PERFALER respecto de la actora la autorización del periodo vacacional, una vez éste ha sido discutido y acordado con el Ayuntamiento codemandado bajo los criterios del personal del propio Ayuntamiento, y previo visto bueno del Ayuntamiento a Perfaler Canarias. Tercero.- La empresa Perfaler Canarias posee más de 500 trabajadores, constando la asunción de contratas con la Administración Pública. Cuarto.- El salario le es abonado a la actora por la codemandada Perfaler Canarias S.L. Quinto.- Se cumplió el trámite de intento de conciliación y la reclamación previa ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña. Ascension frente a la empresa PERFALER Canarias S.L. y el Excmo. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, sobre reconocimiento de derecho - cesión ilegal de trabajadores, en el sentido de declarar la existencia de cesión ilegal de trabajadores, reconociendo el derecho de la trabajadora, al haberse realizado la opción, a ser considerada como personal laboral indefinido del Excmo. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con la antigüedad indicada en el hecho probado primero y conforme a la categoría profesional que le corresponda, condenando a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración, existiendo asimismo responsabilidad solidaria de las mismas de cualquier otra obligación que se pudiera haber contraído con la actora y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan, y debiendo en todo caso estar y pasar las partes por la presente resolución ".

Por el Procurador Don José Luis Ferrer Recuero, en representación del Excmo. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 29 de abril de 2010, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 29-mayo-2001 (recurso 1882/2001 ). SEGUNDO.- Alega infracción del art. 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores .

Por providencia de esta Sala de 7 de octubre de 2010 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada.

Pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 10 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- De la demanda, estimada íntegramente, y de los hechos probados de la sentencia de instancia (SJS/Las Palmas nº 5 17-octubre-2008 -autos 355/2007), cuya pretensión revisora no se formula en suplicación por la Entidad municipal recurrente, es dable concluir que la actora prestó servicios para el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana a través de una contrata con la empresa "Perlafer Canarias S.L.", desde el 14-febrero-2005 en adelante, mediante contratos de duración determinada por obra o servicio por alegado " aumento usuarios actividades socioculturales ". Consta, igualmente, que "la actora ha prestado siempre sus servicios como archivera de la Corporación pública codemandada, hasta julio del año 2007 en la concejalía de obras y Servicios del Ayuntamiento ... en las zonas de Castillo del Romeral como encargada de vías y obras de las zonas reseñadas, Juan Grande, Matorral, Aldea, y a partir de esa fecha en la concejalía de Participación ciudadana como animadora socio cultural. En ambos casos, en ambos destinos, la actora ha estado siempre y en todo caso sometido a las órdenes directas emanadas del propio personal del Ayuntamiento, en concreto de la propia Alcaldesa o del encargado general de vías y obras hasta julio de 2007, y posteriormente y una vez pasó a Participación Ciudadana de la propia concejala, no llevando distintivo alguno en su vestimenta como trabajador de Perfaler Canarias en ningún momento, no habiéndose reunido en ocasión alguna con personal de Perfaler Canarias S.L., teniendo el mismo horario que el personal del Ayuntamiento donde quiera que estuviera ejerciendo sus funciones, y utilizando en todo caso el material y las instalaciones que a su disposición igualmente ha puesto siempre el ayuntamiento, y siendo e único cometido llevado a cabo por Perfaler respecto de la actora la autorización del periodo vacacional, una vez éste ha sido discutido y acordado con el Ayuntamiento codemandado bajo los criterios del personal del propio Ayuntamiento, y previo visto bueno del Ayuntamiento a Perfaler Canarias ". Se acredita, igualmente, que " La empresa Perfaler Canarias posee más de 500 trabajadores, constando la asunción de contratas con la Administración Pública " y que " El salario le es abonado a la actora por la codemandada Perfaler Canarias S.L .". En dicha sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, se declara " la existencia de cesión ilegal de trabajadores, reconociendo el derecho de la trabajadora, al haberse realizado la opción, a ser considerada como personal laboral indefinido del Excmo. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con la antigüedad indicada en el hecho probado primero y conforme a la categoría profesional que le corresponda, condenando a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración, existiendo asimismo responsabilidad solidaria de las mismas de cualquier otra obligación que se pudiera haber contraído con la actora y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan, y debiendo en todo caso estar y pasar las partes por la presente resolución ".

2. - La sentencia de suplicación ( STSJ/Canarias, sede de Las Palmas 14-diciembre-2009 -rollo 574/2009 ), ahora recurrida en casación unificadora, ha confirmado la de instancia que apreció la existencia de cesión, razonando que la empresa contratista no ha puesto en juego su organización, limitándose a un mero suministro de mano de obra a la empresa principal, pues no ha asumido riesgo alguno, no organiza ni controla la actividad de la trabajadora, que está exclusivamente sometida a las órdenes del personal del Ayuntamiento y no aporta medios de producción (maquinaria o instrumentos propios), presentándose exclusivamente como empleadora aparente en una relación que o está sujeta a su dependencia.

3. - Contra este pronunciamiento recurre en casación el Ayuntamiento demandado, aportando como sentencia contradictoria la STSJ/Galicia 29-mayo-2001 (rollo 1882/2001 ). Se trata en ella de un contrato de servicios complementarios de apoyo suscrito entre la TGSS y una sociedad dedicada a servicios de trasporte; contrato en el que se especifica que el personal contratado por la adjudicataria no tendrá relación ni derecho alguno frente a la Tesorería, dependiendo exclusivamente de la empresa, sin que resulte responsable la mencionada entidad, que se reserva la facultad de dirigir la prestación de servicios, de interpretar lo convenido, de modificar la prestación, según las conveniencias del servicio y suspendiendo su ejecución, conforme a las normas de contratación de las administraciones públicas. Los servicios consistían en el porteo de documentación y paquetería dentro y entre todos los centros dependientes de la Dirección Provincial de la Tesorería, porteo y acarreo de mobiliario y enseres dentro de los edificios dependientes de la Dirección Provincial, así como de unos a otros y también " cualquier otro servicio referido a los trabajos de correo, telefonía, reprografía, apertura y cierre de edificios, mensajería, colocación y archivo de documentación y otros análogos ". Consta también que la actora desempeñó sus servicios en las dependencias de la Tesorería, realizando funciones de "recogida de llamadas telefónicas, reparto de correspondencia, abría la puerta, daba números e información al público, indicaba los documentos a aportar ". Se hace constar que la actora tiene el mismo horario que el personal de la Tesorería y que la instruyó en sus funciones de ordenanza de esa entidad. La sentencia de contraste estima el recurso de la Tesorería y revocando el fallo de instancia absuelve a este organismo. Esta decisión cita en su apoyo nuestra STS/IV 21-marzo-1997 (rcud 3211/1996 ) y se funda en que la contratista no es una empresa ficticia, sino una empresa real que ha cumplido sus obligaciones en orden al abono de salarios y la Seguridad Social, con lo que no hay propósito fraudulento e interpositorio. Añade la sentencia de contraste que las tareas de la actora eran las que constituían el objeto de la contratación administrativa y que es lógico que si prestaba sus servicios para la TGSS fuese ésta la que le diera las órdenes e instrucciones en su trabajo, teniendo además en cuenta que en el marco de la contratación administrativa la Administración tiene prerrogativas para cursar instrucciones en orden a la ejecución del contrato, aparte de las facultades de inspección y disciplinaria.

1.- Existe la contradicción que se alega, pero el recurso, como propone el Ministerio Fiscal, debe desestimarse, -- al igual que se ha efectuado en fecha 17-diciembre-2010, en otras sentencias dictadas por esta Sala de casación en supuestos análogos, enjuiciados en los recursos 1647/2010 , 1673/2010 , 2114/2010 , 2094/2010 , 2120/2010 , 2412/2010 , 1656/2010 , 2093/2010 , 1655/2010 , 1814/2010 y 1815/2010 ; así como entre otras, las posteriores SSTS/IV 18-enero-2001 (rcud núms. 1644/2010 , 1648/2010 , 1650/2010 , 1665/2010 , 1811/2010 , 1415/2010 ), 20-enero-2011 (rcud 2100/2010 ), 24-enero-2011 (rcud 1733/2010 ), 25-enero-2011 (rcud 1657/2010 ), 26-enero-2011 (rcud 1643/2010 ) --, porque no se ha producido ninguna infracción de los arts. 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET), cuya vulneración denuncia el único motivo y porque es el criterio de la sentencia recurrida el que se ajusta a la doctrina de la Sala; doctrina que se recoge, entre otras, en las SSTS/IV 19-enero-1994 , 12-diciembre-1997 , 14-diciembre-2001 , 17-enero-2002 , 16-junio-2003 , 3-octubre-2005 , 20-julio-2007 , 4-marzo-2008 y 25-junio- 2009 .

2. - Establecen estas sentencias que la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 ET , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia 7-marzo-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias 12-septiembre-1988 , 16-febrero-1989 , 17-enero-1991 y 19-enero-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).

3. - Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar « aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta » y la sentencia de 19-enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización « no se ha puesto en juego », limitándose su actividad al « suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo » a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-diciembre-1997 ; y se recuerda en la STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 150/2010 ), la que, con cita de la STS/IV 5-diciembre-2006 (rcud 4927/2005 ), destaca que " con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia ".

4. - De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

5. - El error de la sentencia de contraste consiste en identificar cesión con una determinada forma de cesión fraudulenta y en este sentido señala que la contratista no es una empresa ficticia y añade, aunque ello resulte más discutible, que hay que excluir los propósitos de orden fraudulento. Pero, como ya se ha señalado, el ámbito de la cesión del art. 43 ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el art. 43 ET es -como dice la sentencia de 14-septiembre-2001 - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.

6. - La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.

1.- En el caso decidido es claro que lo que ha existido es una cesión del contrato de trabajo que no puede ampararse en el art. 42 ET en el marco de una descentralización productiva lícita, pues las tareas realizadas por la actora como " archivera ", " encargada de vías y obras " o " animadora socio cultural " se han ejercido al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de la empresa que aparece formalmente como contratista, la cual no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial. Esa gestión ha sido la meramente interpositoria de abonar formalmente los salarios. La prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, utilizando sus medios y bajo las órdenes de personas del Ayuntamiento. Por ello, es irrelevante que no se haya acreditado el carácter ficticio de la empresa contratista, pues la interposición existe por el mero de hecho sustituir esa empresa al empleador real -el Ayuntamiento- en el contrato de trabajo suscrito.

2. - Frente a ello no cabe alegar los términos del contrato administrativo entre el Ayuntamiento y la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues es obvio que tales cláusulas ni pueden obligar a terceros (art. 1257 Código Civil ), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos. Por otra parte, no cabe confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista (art. 213 y 281 Ley de Contratos del Sector Público ) y de vigilar la ejecución del contrato (arts. 232 y 255 de la cita Ley ) con lo que aquí se ha producido: la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por el Ayuntamiento recurrente. Tampoco puede hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra.

3. - Procede, por tanto, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por no haber comparecido la trabajadora ni la sociedad anónima como parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.