STS 87/2011, 9 de Febrero de 2011
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2011:679 |
| Número de Recurso | 1378/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 87/2011 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jeronimo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que condenó al acusado por un delito de abuso sexual; los excmos. sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del excmo. sr. d. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el ministerio fiscal, estando representado el recurrente por el procurador d. Guillermo García San Miguel Hoover.
El Juzgado de Instrucción nº 8 de Sevilla, instruyó sumario nº 2/08 contra Jeronimo , por delito de abusos sexuales y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que con fecha catorce de abril de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :
" Severiano , nacido el 08/02/2002, con domicilio en la calle Ávila de la barriada de Bellavista de esta ciudad, se encontraba a última hora del día 14/03/2008 en la Plaza Jerónimo de Córdoba de esta Capital jugando mientras su madre y padrastro lo hacían en un bar de las inmediaciones tras haber estado viendo toda la familia las procesiones de Semana Santa pues era viernes de Adelina .- En esa plaza existen dos kioscos, uno de prensa y otro de helados y golosinas, éste último regentado por Dª. Adelina y en el que le ayuda su pareja de hecho, D. Baltasar , acudiendo al mismo con asiduidad el acusado D. Jeronimo quien en la noche reseñada se encontraba también en el mismo.- En hora no exactamente precisada pero próximas las 24 del día 14 o primeros minutos del día 15, el Sr. Jeronimo , con ánimo libidinoso y aprovechando que Severiano se encontraba junto a él sentados ambos en unas sillas en la parte trasera del kiosco, empezó a acariciarle en el muslo dirigiendo su mano cada vez más arriba, hacia los genitales del menor, cosa que la madre del niño vio al dar dicha parte trasera frente al establecimiento en cuya puerta se encontraba, llamándolo inmediatamente y haciendo que el chico se dirigiese hasta ella.- Severiano fue asistido a las 4,15 horas del día 15/03/2008 en el Hospital Universitario Virgen del Rocío de Sevilla presentando a su exploración una fisura anal a las 18 horas, cicatrizada, cuyo data de ocurrencia era de entre siete y diez días anteriores".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Absolvemos a Jeronimo de los delitos de abuso sexual continuado y de abuso sexual con penetración de los que venía acusado y le condenamos como autor responsable de un delito de abuso sexual ya reseñado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de veintiún meses de multa con cuota de 15 (9.450 ) que llevarán la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia, prohibición de comunicación por cualquier medio y de acercamiento al menor a menos de 300 metros de su domicilio, colegio o lugar en que se encuentre durante cuatro años y al pago de las costas del juicio.- Dedúzcase testimonio de particulares y remítase al Juzgado Decano para su reparto entre los de Instrucción de esta Capital a fin de depurar la posible responsabilidad en la que haya podido incurrir Baltasar por las declaraciones prestadas en el plenario ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Jeronimo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al considerar infringido el artículo 24 de la Constitución Española en relación con el derecho a la presunción de inocencia del acusado. SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 181.1.2. del Código Penal. TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 620.2 del Código Penal. CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 50.5 del Código Civil .
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 26 de enero de 2011.
En el primer motivo se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene el recurrente que la prueba practicada es absolutamente insuficiente para acreditar los hechos que han resultado probados. Tras cuestionar la concurrencia de los requisitos jurisprudenciales necesarios para que la declaración de la víctima sea válida como prueba de cargo, realiza un análisis de la prueba distinto al del propio Tribunal sentenciador. En definitiva, entiende que tan creíble es la declaración de la denunciante como la del acusado.
La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido una mínima actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. Quedan fuera de la casación las circunstancias derivadas del principio de inmediación o de la percepción directa de la prueba personal por parte del tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación.
Con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo constante la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto. Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, retiradamente ha considerado unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia en orden a la valoración de esta prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las diferentes fases del procedimiento. Tales criterios se refieren a: la inexistencia de motivos espurios, la persistencia y la coherencia de dicho testimonio y la concurrencia en su caso de datos corroboradores. No se trata de requisitos que hayan de concurrir necesariamente en el caso para que el juzgado o tribunal pueda considerar suficiente la declaración del testigo como prueba de cargo, sino de elementos que han de servir para profundizar en la reflexión que debe hacerse a fin de que el propio órgano que presidió el juicio oral valore la suficiencia de esa prueba, siendo necesario, eso sí, que en la propia sentencia condenatoria se exprese de modo razonado el uso que se haya hecho de este método, para que, si se recurre, las partes puedan argumentar y el tribunal superior examinar si es o no razonable una condena con esa sola prueba de la declaración de un testigo. Lo relevante siempre es la capacidad de convicción de la declaración prestada por la víctima, susceptible de llevar al ánimo del Tribunal el convencimiento de que el testigo ha sido veraz, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En definitiva, esta Sala, revisora de la valoración de la prueba, puede valorar la suficiencia de la misma y su aptitud incriminatoria, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia. El FD 1º de la sentencia impugnada analiza exhaustivamente el conjunto de elementos probatorios teniendo en cuenta no sólo la declaración de la víctima, contrapuesta a la del acusado, sino también la testifical e informes periciales psicológicos.
En dicho FD 1º, se considera probado un delito de abuso sexual respecto de los hechos sucedidos en la noche del 14 de marzo de 2008 tal como se expone en el relato de hechos probados. El menor, de 6 años de edad en ese momento, se encontraba jugando mientras su madre y padrastro estaban en las inmediaciones de un bar (..) En esa plaza existen dos kioskos y en uno de ellos se encontraba el acusado quien, con ánimo libidinoso y aprovechando que Severiano se encontraba junto a él, sentados ambos en unas sillas en la parte trasera del kiosko, empezó a acariciarle en el muslo dirigiendo su mano cada vez más arriba, hacia los genitales del menor, cosa que la madre del niño vió al dar dicha parte trasera frente al establecimiento en cuya puerta se encontraba, llamándole inmediatamente y haciendo que el chico se dirigiese a ella.
Pues bien, los elementos probatorios que ha tenido en cuenta el Tribunal para considerar probados los hechos anteriormente expuestos son: 1. la exploración del menor, corroborada por su madre que fue testigo directo de estos hechos; 2. además declaró en el plenario la psicóloga que evaluó al niño, informando al respecto que las manifestaciones del menor debían calificarse de veraces; y 3. el órgano a quo también valora las declaraciones testificales que aportaron distintos puntos de vista sobre los hechos y el carácter del acusado.
Pero elemento fundamental de cargo es la declaración de la víctima del delito, a la que se otorga plena credibilidad, ponderando el Tribunal las especiales características del perjudicado que ha declarado en dos ocasiones. En la última declaración del menor, refirió tocamientos en su zona trasera y que lo hizo en varias ocasiones.
Se ha valorado que concurren las tradicionales exigencias jurisprudenciales orientativas para dar validez al testimonio de la víctima, en concreto, la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre el inculpado y la víctima, pues el acusado era asiduo del kiosko de golosinas donde iba el menor, existiendo vínculos de confianza y amistad; verosimilitud objetiva por corroboración periférica, conforme hemos expuesto por la declaración de todos los testigos y especialmente de la madre del menor y, finalmente, la persistencia en la incriminación. En este sentido hemos de apuntar la reiteración con la que el menor cuenta lo que le había ocurrido, no solo al Tribunal de instancia, sino también a su madre, a la psicóloga, con las particularidades y desajustes propios de su edad.
Lo concluyente, en suma, es la capacidad de convicción de la declaración prestada por la víctima y por un testigo directo que es su madre, hasta el punto de que sea susceptible de llevar al ánimo del tribunal el convencimiento de que es veraz, existiendo, insistimos, un testimonio directo. Por ello, si existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración de la declaración que ha prestado la madre a lo largo de la causa que considera verosímil, fundada y persistente.
Todos estos elementos no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción racionalmente valorada.
Por todo lo cual, procede la desestimación del motivo.
En el siguiente motivo se invoca, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . infracción de ley por vulneración de precepto sustantivo. Dado lo denunciado en este motivo y en el tercero , que se refieren a la infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 181.1.2 y 620.2 del CP, su resolución se hará de forma conjunta, ya que están relacionados por el hecho de que el recurrente considera que el tipo del art. 181.1.2 del CP no encaja en los hechos probados y que, subsidiariamente a considerar los hechos atípicos, deberían calificarse como una falta de vejaciones injustas del art. 620.2 del CP .
La reiterada Jurisprudencia de esta Sala exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim ., de modo indispensable, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto los hechos que se declaren probados (art. 884.3 LECrim .).
La calificación jurídica que efectúa el Tribunal de instancia a tenor del relato de hechos acreditados debe estimarse correcta en cuanto aprecia la existencia del delito de abusos sexuales.
En el caso, se trata de tocamientos en zona erógena de inequívoca significación lúbrica, que se han enmarcado correctamente por la Sala a quo en el concepto de abuso sexual. El abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento ( STS 15-10-2002 ).
No es apreciable, pues, la aplicación indebida del art. 181.1 del CP. de 1995 , denunciada en el recurso. Dicho precepto tipifica una conducta no recogida en la normativa anterior, en que el atentado a la libertad sexual se produce por la mera falta de consentimiento de la víctima sin concurrir violencia e intimidación. En tal tipo regulado en el apartado 1 del art. 181 , serán subsumibles aquellos actos lúbricos cometidos por sorpresa, sin previo aviso de que se iban a llevar a efecto y sin aceptación previa por parte de la víctima. Son apreciables el elemento objeto y subjetivo del tipo de abuso sexual comprendido en el precepto, puesto que hubo unos contactos en zonas erógenas que no podían considerarse integrantes meramente de la falta del art. 620.2 del CP ..
Tampoco puede estimarse la aplicación indebida del nº 2 del art. 181 del CP dada la edad de la víctima en el momento de los hechos, circunstancia que el acusado aprovecha para llevar a cabo su propósito y que así queda reflejado en los hechos probados.
Procede en consecuencia también la desestimación de los dos motivos mencionados.
El último motivo invoca también ordinaria infracción de ley por indebida aplicación del art. 50.5 del CP . Estima el recurrente que la cuantía de la multa impuesta al acusado no obedece a sus circunstancias económicas ni laborales concretas, solicitando por ello que se rebaje la cuota a 6 euros al día.
Como ha señalado esta misma Sala en numerosas ocasiones, la cuantía de la cuota de la pena de multa deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el apartado cinco del artículo 50 del Código Penal , en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica; c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables la motivación de su decisión al respecto; o d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el tribunal «ad quem» vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos (cfr. SSTS 996/2007 , 1111/2006 , 711/2006 , 146/2006 , 49/2005 y 1035/2002 ).
La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la desestimación de las pretensiones del recurrente. El Tribunal ha fijado una cuota de quince euros, cantidad ésta que se estima proporcionada valorando, por un lado, que, como se recoge en la sentencia dictada, las circunstancias concretas del caso dada la edad del menor, justifican que la pena se imponga en su mitad superior, y el hecho de que la cuantía de la cuota diaria se cifre en 15 euros deriva de que el acusado es titular de un inmueble y ha prestado una fianza de 10.000 euros que indican su capacidad económica. Por otra parte, la cuota diaria de multa impuesta, pudiendo establecerse desde los 2 a los 400 euros, se ha establecido en un tramo inferior de la cuantía posible (no llega al 5% de la cantidad máxima); por lo que, de acuerdo con la doctrina expuesta, la fijación de tal cuota no puede tacharse, en modo alguno, de desproporcionada o no ajustada a las previsiones legales.
Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Jeronimo frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, en fecha 14/04/10 , en causa seguida al mismo por delito de abusos sexuales, con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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