ATS 292/2022, 3 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 292/2022 |
| Fecha | 03 Marzo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 292/2022
Fecha del auto: 03/03/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5606/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: DGA/BMP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5606/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 292/2022
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Martínez Arrieta
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Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 3 de marzo de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba se dictó sentencia, con fecha 10 de diciembre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado nº 172/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Posadas, como Procedimiento Abreviado nº 12/2017, en la que se condenaba a Leandro como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183, apartados 1 y 4 d), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación a la menor, a su domicilio, lugar de trabajo, estudio o cualquier lugar frecuentado por la misma en un radio de 100 metros y prohibición de comunicación bajo cualquier medio por tiempo de seis años; y a la privación de la patria potestad sobre la misma hasta su mayoría de edad. Se le impuso el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Leandro, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, que, con fecha 24 de junio de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso interpuesto y se declararon las costas de oficio.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales doña María Dolores Enríquez Sánchez, actuando en nombre y representación de Leandro, con base en un único motivo: por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 183, apartados 1 y 4 d) del Código Penal.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del motivo de recurso y, subsidiariamente, su desestimación.
En el presente procedimiento actúa como parte recurrida S. D. F., representada por la procuradora de los Tribunales doña Inmaculada Chastang Reyes, quien se opone al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado. D. Andrés Martínez Arrieta.
ÚNICO.- El recurrente denuncia infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 183, apartados 1 y 4 d) del Código Penal.
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Sostiene que no concurren los elementos del delito por el que ha sido condenado, en tanto en cuanto la sentencia no razona los elementos probatorios de los que extrae el elemento subjetivo del injusto.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos de esta naturaleza (es decir, en aquéllos se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).
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En el caso se declara probado, en síntesis, Leandro, mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo casado con Inmaculada., fruto de cuya relación nació la menor Felicisima. El matrimonio se divorció de mutuo acuerdo estableciéndose régimen de visitas que se fue cumpliendo con regularidad con una bastante buena relación de Leandro con sus hijos y con su ex esposa.
En cumplimiento de este acuerdo, desde el día 1 de septiembre de 2016 la menor, en ese tiempo de 10 años de edad, y su hermano se encontraban bajo la guarda del padre, conviviendo con éste y con su nueva pareja en el domicilio de la madre de ésta sito en la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 (Córdoba).
Aprovechándose de esta situación y de que la menor se acostó en un colchón de la habitación que el acusado compartía con su nueva pareja, en la madrugada del día 11 de septiembre de 2016, Leandro, saliéndose de la cama que compartía con su pareja, se acostó en el colchón en el que dormía su hija.
Pensando que la menor pudiera encontrarse dormida, Leandro se bajó los calzoncillos y, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, cogió la mano de la menor y se la llevó a sus genitales frotándose con la mano de la menor su pene; al apercibirse de este hecho la niña reaccionó apartando su mano pero, pese a ello, el acusado insistió en su propósito cogiendo, de nuevo, la mano de la menor llevándola a sus genitales frotándose otra vez hasta que la niña le quitó la mano y se dio la vuelta en el colchón.
Persistiendo en su propósito, el acusado metió su mano a la menor por debajo de las bragas, tocándole en su zona genital hasta que, otra vez, la niña le apartó la mano.
Al final Leandro desistió de su acción volviendo a la cama con su pareja.
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Las alegaciones deben ser inadmitidas.
De la lectura de la resolución recurrida no parece que el motivo fuera planteado en la apelación previa, en que se ventilaron cuestiones relativas a la suficiencia y valoración probatoria. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).
Al margen de lo anterior, el motivo no puede prosperar. La Audiencia Provincial indicó que el delito de abuso sexual, al contrario de lo que se sostiene en el recurso, no requiere la existencia de un elemento subjetivo específico. Señaló que la tipicidad se colma con la descripción de la naturaleza sexual del acto que se atribuye al autor, junto con la afectación al bien jurídico protegido.
La respuesta dada por la Sala de instancia es correcta y merece respaldo en esta instancia. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, con estos datos, los pronunciamientos de la Audiencia Provincial merecen refrendo ya que la subsunción efectuada es adecuada.
Los hechos probados recogen todos los elementos que integran el delito por el que el recurrente ha sido condenado. Debe destacarse particularmente, que, tal y como hemos declarado en nuestra Sentencia 201/2021, de 4 de marzo: "lo que colma la tipicidad del delito de abusos sexuales a menores es el compromiso de su libertad y, muy en especial, indemnidad sexuales, entendida esta última como el derecho de menores a no verse involucrados en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, con el riesgo que esta implicación puede conllevar para la formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad. Tanto el tipo previsto en su día en el artículo 181 CP, en lo que afectaba a menores, como el actual 183 CP, se estructuran sobre un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, que puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo o sobre el de otro. En segundo lugar, requiere que la conducta se ejecute sobre un menor, antes de 13 años elevados a partir de 2015 a 16 años, o, siendo mayor de esa edad, sin su consentimiento o con un consentimiento viciado. En tercer lugar, que no concurra violencia o intimidación. Y, en cuarto lugar, en el tipo subjetivo, que el sujeto activo conozca el significado sexual de su conducta."
Estos requisitos concurren en el hecho que el Tribunal ha declarado probado, en la medida en que tales hechos tienen un inequívoco carácter sexual dada la localización de los tocamientos que el recurrente procuró para sí (en el pene) y los que realizó a la menor (zona genital, por debajo de las bragas). Como dijimos en la STS 87/2011, de 9 de febrero, el criterio empleado para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son han de encontrarse en la razonabilidad con la que una persona adulta considera que esos actos son intromisiones en el área de la intimidad sexual, susceptible de ser rechazadas sin mediar consentimiento. Y así sucede cuando en el hecho se describe una vulneración de la indemnidad sexual de la víctima que no supone otra cosa que la intangibilidad, como una manifestación de la dignidad de la persona y el derecho que tiene al correcto desarrollo de la sexualidad sin una intervención forzada, traumática o solapada en la esfera íntima del menor que pueda suponer un riesgo al libre desarrollo de su personalidad y de su psiquismo. La conducta del acusado consiste en realizar la conducta vulnerando la indemnidad sexual de la menor a la que coloca en una situación de potencial riesgo de su libre desarrollo de la personalidad en lo tocante a la libertad sexual. Esa conducta es vulneradora del derecho a la dignidad de la menor que supera la mera conturbación anímica de quien se ve compelido a realizar un acto que no quiere, y por su contenido sexual explícito agrede el proceso evolutivo natural de conformación de la libertad sexual ( STS 345/2018, de 11 de julio).
Por lo tanto, la respuesta es correcta y conforme a la jurisprudencia de esta Sala.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo, al amparo de los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
