STS 36/2011, 1 de Febrero de 2011

El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Oviedo dictó sentencia de fecha 1 de junio de 2006 en el juicio ordinario n.º 211/2005 cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. López Guardado en nombre y representación de Doña Claudia quien actúa en nombre y beneficio propio y en nombre y beneficio de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 núm. NUM000 y NUM001 y CALLE001 NUM002 de Oviedo, conocida como Residencial DIRECCION000 parcela NUM003 , contra la entidad Fadesa Inmobiliaria S.A., debo condenar y condeno a la demandada a realizar las obras de reparación indicada en el apartado o del informe pericial acompañado a la demanda como doc. núm. 9 realizado por el Arquitecto Técnico Don Ceferino , para subsanar los defectos determinados en el apartado C y E de dicho informe, a fin de garantizar la seguridad, salubridad, estanquiedad y habitabilidad de los elementos comunes, garajes, trasteros y viviendas a que se refiere el mentado informe; todo ello, con expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento.»

En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara:

Primero.- Se ejercita en la presente litis por parte de la Comunidad de Propietarios acción contra la entidad Fadesa en su condición de promotora y constructora de la parcela NUM003 conocida como Residencial DIRECCION000 , a fin de que realice las obras de reparación o satisfaga las indemnizaciones para subsanar los defectos aparecidos en los elementos tanto comunes como privativos de la urbanización, y que se concretan en el informe pericial de Don Ceferino .

Segundo.- El primero de los puntos a reseñar es la salvedad efectuada por la parte demandada respecto al suplico de la demandada en donde se solicita la condena de Fadesa a realizar las obras de reparación o satisfacer las indemnizaciones indicadas.

La jurisprudencia tiene declarado que cuando se contiene en el petitum de la demanda una petición principal y otra u otras subsidiarias, o pretensiones alternativas lo que con ello se hace es ofrecer también al juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido, lleva implícita la admisión total de la pretensión por la que se opte, en cuanto que en términos generales no puede concederse al mismo tiempo la principal y la subsidiaria o todas las alternativas, de ahí que la resolución que así lo estime no elimina el principio del vencimiento objetivo, y de no entenderlo de este modo, es tanto como llevan a cabo una interpretación en perjuicio del actor ( S. T. S. Sala 1ª de 11 de junio 1997 )

»Tercero.- Se plantea en la demanda si la comunidad de propietarios y su presidente, que la representa en juicio, tiene acción frente al promotor-constructor del inmueble para reclamar por los daños debidos cuando están localizados en pisos particulares.

La doctrina jurisprudencial viene declarando que corresponde al presidente la representación de la comunidad, lo que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad, como declaró la S.T.S. de 8 de julio 2003 , al decir: "Además, como razonamiento "obiter dicta, corresponde recordar, por su aplicación al supuesto denunciado en el motivo, que, según ha declarado la S.T.S. de 19 noviembre de 1993 la ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación, arbitró la fórmula de otorgar al presidente de tales comunidades, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la orgánica que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la comunidad, lo que no obsta para considerar que cada condueño está también legitimado para la defensa de los elementos comunes, y es el Presidente quien tiene que otorgar los poderes a procuradores, que serán válidos aunque la persona del presidente cambien con posterioridad, como también serán válidas las actuaciones procesales aunque, durante el proceso, cambie el presidente, desprendiéndose del art. 13 L.P.H . la legitimación de la comunidad, representada por su presidente, para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble ( S.T.S. 26 noviembre 1990 ), y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa comunidad ( S.T.S. 24 septiembre 1991 ), sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del presidente de responder de su gestión ( S.T.S. 9 de marzo 1988 ), pero cuya voluntad vale como voluntad de la comunidad frente al exterior ( S. T. S. 20 abril 1991 ).

Tampoco puede ignorarse la reiterada doctrina jurisprudencial seguida, entre otras, por la S.T.S. de 16 noviembre 2001 y las que en ella se citan, a cuyo tenor el presidente de la comunidad de propietarios, en virtud de la representación orgánica que ostenta, no necesita autorización de la Junta para intervenir en los Tribunales cuando ejercite una acción en beneficio de la citada comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la ley, o que exista una oposición expresa y formal. Situaciones que no concurren en el caso que nos ocupa, donde consta no sólo la autorización expresa al presidente de la comunidad de propietarios en la junta de 14 de junio 2004 (doc núm. 5) para la presentación de la demanda, sino la aprobación implícita o tácita de todos los propietarios, no sólo de los presentes y representados en el acta, sino de todos los vecinos, a la demanda presentada en reclamación de daños en zonas comunes y privadas, que se acredita, no sólo por la falta de impugnación de los acuerdos, sino de la pericial practicada en la práctica totalidad de las viviendas en constatación de daños en elementos comunes. Y privativos donde no consta oposición de copropietario alguno siendo ellos plenos conocedores de todo lo que se realizaba y el fin al que iba destinado.

»Cuarto.- El acta de una reunión no es sino la documentación por escrito del resultado de esa reunión: constitución, desarrollo y acuerdos tornados.

Dispone el art. 19.2 L.P.H . que el acta de cada reunión de la Junta de Propietarios deberá expresar, al menos, las siguientes circunstancias:

a) La fecha y el lugar de celebración.

b) El autor de la convocatoria y, en su caso, los propietarios que la hubiesen promovido.

c) Su carácter ordinario o extraordinario y la indicación sobre su celebración en primera o segunda convocatoria.

d) Relación de todos los asistentes y sus respectivos cargos, así como de los propietarios representados, con indicación, en todo caso, de sus cuotas de participación.

e) El orden del día de la reunión.

f) Los acuerdos tornados, con indicación, en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que hubieran votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen.

El acta deberá cerrarse con las firmas del presidente y del secretario al terminar la reunión o dentro de los diez días siguientes. El acta de las reuniones se remitirá a los propietarios de acuerdo con el procedimiento establecido en el art. 9 . Serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma exprese inequívocamente la fecha y lugar de celebración, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente suponga y se encuentre firmada por el presidente y el secretario. Dicha subsanación deberá efectuarse antes de la siguiente reunión de la Junta de Propietarios que deberá ratificar la subsanación (art. 9.3 L.P.H .)

Como quiera que la Ley de Propiedad Horizontal no establece un procedimiento de impugnación del acta y sí de la subsanación de los errores que pudiera reflejar, la pretendida nulidad sólo podría derivarse del hecho de no constar en el acta:

1. - Fecha y lugar de celebración.

2. - Relación de asistentes presentes o representados.

3. - Acuerdos adoptados, con resultado de la votación.

4. - Expresión de las cuotas de participación de quienes los toman.

5. - Firma del presidente, y en su caso, de ser persona distinta del secretario.

Un acta que no reúna estos requisitos no adolece de nulidad radical y no produce efecto alguno en el tráfico jurídico. En los demás casos, la nulidad o anulabilidad, deberá predicarse de los acuerdos tomados y sujetarse a las normas expresas de impugnación que para estos supuestos establece la L.P.H. La documental que obra en las actuaciones (doc. núm. 5 demanda) es expresiva de que las actas no adolecen de tales defectos apareciendo elaboradas conforme a lo dispuesto en el art. 19 de la Ley , figurando las personas que, asisten por sí o representadas, incluido el Presidente, el coeficiente de participación, los acuerdos adoptados con el grado de aprobación de los mismos.

»Quinto.- El contrato por el que una de las partes (la promotora vendedora) se obliga a entregar una vivienda en proyecto o en construcción, una vez terminada ésta, a cambio de un precio, constituye una modalidad especial de la compraventa de cosa futura. Este tipo de compraventas, tan frecuentes hoy en día, ofrecen especiales características en los supuestos, como en el presente, en los que el comprador anticipa pagos parciales del precio, que permiten al promotor-vendedor la financiación, al menos parcial, de la obra en proyecto a cambio de la simple promesa de la entrega de la futura vivienda. Lo que ha llevado incluso al legislador a dictar una serie de normas tendentes a proteger a los compradores-consumidores de posibles abusos y fraudes, imponiendo a la otra parte determinados y rigurosos deberes, tanto en la fase de preparación como en las de perfección y cumplimiento del contrato.

En consecuencia, ejercitada una acción basada en un mal cumplimiento de sus obligaciones por parte del vendedor, éste viene obligado a reparar, indemnizando al comprador por los daños y perjuicios causados, no con amparo en la acción rescisoria, ni en la de sanear, sino en la de petición de cumplimiento exacto de la obligación, como una de las modalidades que permite expresamente el art. 1101 del C. Civil según el cual quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados en el cumplimiento de sus obligaciones, no solo los que incurran en dolo, negligencia o morosidad, sino también los que de cualquier modo contraviniesen el tenor de aquéllas; acción que carece de un plazo especial de prescripción, por lo que había de serle aplicable el de quince años del art. 1964 ( S.T.S. de 3 de marzo de 1979 ).

Pues en efecto, el promotor constructor que vende el fruto de su industria tiene la obligación de hacer, de hacer bien y entregar bajo las especificaciones del plano, proyecto, memoria de calidades, etc, y si la cosa resulta con defecto o de menor calidad que la expresada, ese defecto es hecho imputable al vendedor que no empleó la diligencia profesional correspondiente. Los defectos no dependen del error de buena fe, sino de la falta de diligencia propia, o de aquellos que emplea en la ejecución de los comprometidos, y por los que debe responder.

El promotor tiene una eficaz intervención en todo el hacer edificativo, como la procura de llevar a cabo una obra sin deficiencias y presentar al mercado un producto correcto, al tratarse de un bien trascendental como es el que representan las viviendas en cuanto hogar y moradas de las personas ( STS de 21 de marzo de 1996 ).

Por otra parte, la sentencia de 12 de febrero de 2.000 dice que "no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarados por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventuales responsables, y tal y como se establece en la sentencia de 25 de enero 2006, sección 5ª de nuestra Audiencia Provincial "A tenor de las alegaciones formuladas, parece procedente abordar la cuestión relativa a la responsabilidad del promotor tanto a la luz de la legislación como de la doctrina jurisprudencial.

La ley 38/99 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación señala en su Exposición de Motivos que el promotor se configura como una persona física o jurídica que asume la iniciativa de todo el proceso y a la que se obliga a garantizar los daños materiales que el edificio pueda sufrir. El art. 17 de dicho cuerpo legal regula la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso constructivo, señalando distintos plazos en relación con la envergadura y calidad de los daños acaecidos, tras aludir a resultar ello sin perjuicio de las responsabilidades contractuales frente a los propietarios y terceros adquirientes del edificio. En su párrafo 3, dicho precepto señala que cuando la causa de los daños no pudiera ser individualizada, la responsabilidad entre los distintos agentes se exigirá solidariamente, más a continuación establece que en todo caso el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

Del contenido del precepto se desprende, a juicio de este Tribunal, que en orden al promotor y frente a los terceros adquirentes existirá una responsabilidad contractual por los vicios o defectos constructivos derivada de la venta de lo edificado, más por otra parte, y ya se individualice la causa de los daños en uno de los agentes intervinientes en el proceso de construcción, ya se achaque a todos ellos, en cualquier caso responderá dicho promotor solidariamente con aquél o éstos.

Con independencia de ello, la responsabilidad del promotor vendría dada por el art. 1591 del C. Civil , en los casos en los que aquél y con el fin de obtener un beneficio hubiese encargado a un tercero la ejecución de las obras (Sent. del T.S. de 6-3-90 entre otras), condición que no se daría en los supuestos de mediación sin interés lucrativo, tal y como ha señalado la sentencia del T.S. de 1-10-91 ".

Y como igualmente, se ejerce la llamada responsabilidad decenal del art. 1591 del C. Civil , será preciso recordar que, el término ruina que utiliza el art. 1591 no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra, pues como determina la jurisprudencia, hay que extenderlo a aquellos defectos de construcción que, podrá exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato donde radica sobre todo la responsabilidad contractual, sin olvidar, por último, que dentro del concepto de ruina se incluyen los graves defectos constructivos o sobrevenidos después de la construcción por la actuación de personas que hacen fracasar las legítimas expectativas del adquirente de un inmueble y que lo hacen inútil para su finalidad.

»Sexto.- Entrando en el análisis individualizado de cada uno de los incumplimientos denunciados en la demanda y que han sido objeto de discusión en la vista hemos de referirnos exclusivamente a las periciales, dada la materia estrictamente técnica a que se contrae la litis, siguiendo la sistemática realizada por el perito de la parte actora (doc. núm. 9 demanda), que es la segura igualmente en el informe pericial aportado por la demandada, se extraen las siguientes consecuencias.

En el dictamen elaborado por los Arquitectos doña Angelina y Don Olegario , a instancia de la demandada, se reseña que muestran su conformidad con el informe pericial realizado por el Arquitecto Técnico Don Ceferino en los siguientes extremos.

C-1. - Humedades en paredes ladrillo, manifestando incluso el Sr. Ceferino en la vista que considera incluso más acertada la propuesta realizada en el informe de los demandados de revestir la fabrica de ladrillo con mortero hidrófugo en vez de con yeso.

C-2.- Humedades en paredes de sótano.

C-3.- Humedades en techo de sótano.

C-4.- Portería garaje.

C-10.- Pavimentos interiores de madera.

C-11.- Grietas en interiores de vivienda.

C-12.- Deficiencias en la propia carpintería interior.

C-13.- Deficiencias en carpintería.

Respecto de estos últimos cinco apartados, existe una coincidencia prácticamente total, pues aunque muestran discrepancia en los precios y valoraciones, no se impetra en primer término por la actora una prestación de carácter económico sino de hacer, y el resto de los apartados señalados, la discrepancia entre grietas y fisuras no tiene trascendencia en lo que ahora se contempla. La discrepancia entre el número de unidades respecto de las viviendas a reparar se ha de tener en cuenta que como los peritos manifestaron no pudieron visitar muchas viviendas, pero ello no quiere decir que en las viviendas no visitadas no existan los defectos que se reseñan en el informe actor.

Habiendo manifestado el Sr. Ceferino que en su informe se cometió un error en su valoración en el apartado correspondiente a medición, que lo incluye como pintura, pero el precio es correcto.

Mostrando igualmente todos los peritos intervinientes que las deficiencias consistentes en humedades son progresivas, y pueden requerir actuaciones de futuro.

Manifestando el administrador de la Comunidad Don Pedro Enrique que tuvieron que hacer reparaciones puntuales como bisagras, luces, puertas de entrada, pintura, para que no se causaran excesivos perjuicios a los propietarios que los sufrían como la referente pintura de garaje, por lo que algunos defectos reflejados en el dictamen del Sr. Ceferino ya aparecen corregidos y por tanto no reseñados en el dictamen de los Angelina y Olegario , pero ello, por tanto, no significa que no existieran como defectos constructivos y que deban repercutir a favor de la Comunidad.

Existiendo igualmente conformidad por parte de los Arquitectos Sres. Angelina y Olegario , en los apartados siguientes del informe pericial del Sr. Ceferino :

C-14: Humedad interior en tabique distribución.

C-15-Humedades interiores por puentes térmicos.

C-16.- Deficiencias en guarnecidos y enlucidos de paramentos.

C-18.- Deficiencias en aparatos sanitarios.

C-19. -Deficiencias en pavimentos y alicatados interiores cerámicos.

C-20.- Humedades en zonas de tendederos.

C-22.- Deficiencias en la instalación de electricidad.

C-23.- Deficiencias en las instalaciones de ventilación y extracción de humos.

C-25.- Deficiencias varias y sus causas en viviendas.

C-26.- Humedades en el exterior.

C-28.- Cubierta terraza.

C-30.- Deficiencias en las puertas contrafuego.

C-31.- Deficiencias en instalación eléctrica.

C-32.- Grietas en elementos comunes.

C-33.- Varios en elementos comunes.

Las discrepancias entre ambos dictámenes se concretan en los extremos, que se analizaran a continuación.

Apartado C-8, deficiencia en puerta entrada que en el informe del Sr. Ceferino se concreta en que comprobó que las puertas de entrada a las viviendas no tienen los puntos de anclaje de la Memoria de Calidades, las instaladas sólo tienen 3 puntos de anclaje, cuando en la Memoria de Calidades figuraban con 4 puntos de anclaje.

En el informe de la parte demandada en relación a este punto se contiene que han comprobado, que en la Memoria de calidades, entregada a los propietarios, aparece sobrescrito a mano una corrección, donde se indican 3 puntos de anclaje. Si bien respecto de este último extremo no aparece en autos la más mínima prueba.

El apartado C-21, referido a deficiencias en la instalación de calefacción, el Sr. Ceferino recoge como causa de la misma una deficiente ejecución material y puesta en obra de colocación y remate de los empleados en estas instalaciones, los cuales no se han ejecutado según se indica en el Proyecto Arquitectónico, en la Memoria y en las Mediciones y Presupuesto.

C-24, falta de revestimiento interior de los pilares, según se indica en el Proyecto Fin de Obra, "Recubrimiento de Pilares con ladrillo h/s" es del todo evidente que esta deficiencia se debe a la falta de ejecución de dichos revestimientos de pilares.

C-27, deficiencias en el tratamiento monocapa exterior, producida por una deficiente ejecución material de la puesta en obra del tratamiento, exterior de mortero monocapa, el cual está definido en el proyecto arquitectónico, en la Memoria y en las Mediciones y Presupuestos, presentando falta de adherencia al soporte e incluso zonas en las cuales se ha desprendido dicho tratamiento, en algunos casos reparándose de forma muy deficiente.

Respecto de todas estas deficiencias, se ha de tener en cuenta que, establecido en el art. 1091 del C. Civil que "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos", y en el art. 1256 del mismo texto legal que "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes" y deducibles del art. 1258 , interpretado a sensu contrario , que los contratos, desde que se perfeccionan obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, la obligación de la entidad demandada de adecuar las viviendas a las condiciones, características y prestaciones especificadas en la Memoria de Calidades, encuentra respaldo legal, además de los indicados preceptos reguladores de los contratos en general, en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Reiteradamente la doctrina emanada del TS acerca de la publicidad sobre venta de bienes y en concreto de viviendas que forman parte de la promoción que las empresas efectúan, manifiesta como una cuestión fuera de duda que esos ofrecimientos forman parte del ulterior o simultáneo contrato y pueden ser exigidos por la parte que entiende se han omitido. Manifestando el Sr. perito Don Ceferino que en el proyecto se recoge la existencia de premarcos en las puertas, como igualmente fue reconocido por el perito Sr. Olegario .

Y con arreglo a lo anteriormente expuesto, se deduce, que en los apartados anteriormente reseñados, y en relación a la Memoria y Proyecto, se han producido diferencias entre lo que fue objeto de entrega a los adquirientes y lo inicialmente ofertado, por lo que la parte demandada, ante la petición instada por la Comunidad actora, está obligada a cumplir con dichos proyectos y ajustarse a lo allá especificado.

El apartado C-9, hace referencia a rodapiés interiores de madera, la causa de la deficiencia se concreta en que la correcta fijación del rodapié se debe ejecutar mediante el clavado de las piezas de rodapié al paramento vertical de manera que quede su canto apoyado sobre el suelo, los rodapiés han sido fijados al paramento vertical, pegados con espuma de poliuretano, puntas sin clavar al paramento y remate superior con silicona, fijación totalmente insuficiente, originando el despegue de las mismas. Declarando en la vista el Sr. Ceferino que el pegado del rodapié con espuma de poliuretano, que no es un pegamento, no es adhesivo, no es una buena técnica constructiva, y acabarán levantando, deberían estar pegados con clavos, como reconoció el Sr. Olegario que la buena técnica constructiva es fijar con puntas.

El mayor punto de debate y fricción entre las partes y en los dictámenes periciales se concreta en el aislamiento acústico entre viviendas y de la carpintería exterior (C-5 y C-6), que a su vez tiene repercusión en la carpintería exterior C-7.

El Sr. Ceferino especifica en relación al punto C-5 deficiente aislamiento acústico entre viviendas, señalando como causa de la deficiencia que según se indica en el Proyecto Arquitectónico: Memoria: "En el presente proyecto se cumplen las condiciones acústicas exigibles por la NBE-CA-88". "Las paredes de propiedades o usuarios distintos serán de bloque cerámico aligerado de termoarcilla de 14 cms, de espesor incluido guarnecido de yeso de 1,5 cms, de espesor a ambas caras con un aislamiento acústico a ruido aéreo R en el BA de 47".

"Las paredes separadoras con zonas comunes el aislamiento acústico a ruido aéreo R exigible, a estos elementos constructivos se fija en 45 dBA. En el Proyecto Fin de obra se indica que tanto las paredes separadoras de propiedades o usuarios distintos, como las paredes separadoras con zonas comunes el aislamiento acústico a ruido aéreo R exigible a estos elementos constructivos se fija en 45 dBA.

Según los ensayos realizados (doc. núm. 9 anexo 1) por Don Segismundo , los valores de aislamiento acústico a ruido aéreo R en dBA resultantes son inferiores a los 45 dBA.

C-6.- Deficiente aislamiento acústico de la carpintería exterior. Las causas de la deficiencia según el Sr. Ceferino , es que en la Memoria se expresa: "En el presente proyecto se cumplen las condiciones acústicas exigibles por la NBE-CA-88. Expresándose en la memoria que los valores del aislamiento global mínimo a ruido aéreo exigible en cada local en reposo se fija en 30 dBA, en el resto de los locales excluidos los de servicio, como cocinas, baños y aseos se considera suficiente el aislamiento proporcionado por ventanas de carpintería clase A-1 como mínimo provistas de acristalamiento superior o igual a 5-6 mm.

Se propone una carpintería exterior con acristalamiento tipo climalit 4-6-4 en todas las piezas de la vivienda. R estimada = dBA y a la parte ciega del cerramiento le corresponde un nivel de aislamiento a ruido aéreo de R estimada = 45 dBA".

Según los ensayos realizados, los valores de aislamiento acústico a ruido aéreo R en dBA, de la carpintería exterior, resultantes, son inferiores a los 29 dBA.

C7.- Deficiencias en carpintería exterior, consistente en la falta de ajuste en el sistema de cierre de las hojas correderas, cuya reparación irá unida a la subsanación deficiencia anterior.

Manifestando el perito Sr. Ceferino en la vista que hizo comprobaciones aleatorias que extrapola al resto de edificaciones, por cuanto el cerramiento y aislamiento es idéntico en todas las partes.

Aclarando el Ingeniero Don Segismundo , quien efectuó la medición del aislamiento acústico (doc núm. 9 anexos 1 a 4), que el método por él utilizado es el previsto en la normativa, recogiendo la norma las mediciones "in situ", habla de ensayos de control de ejecución, no prevé las calas o catas, el edificio se hace conforme a la norma y si se cumple, se observa en la construcción.

El aislamiento acústico se expresa en un índice de reducción sonora aparente, esa magnitud es la forma de expresar el aislamiento, y dice como han de ser valorados. Las comprobaciones las hizo con la venta ajustada y sin ajustar

Y, pese a que dichas conclusiones aparecen ampliamente rebatidas en el informe de los Arquitectos Sres. Angelina y Olegario , declarando la Sra. Angelina en la vista que no hay normativa que obligue a que la puesta en obra cumpla la normativa, es sólo para el proyecto, dado que las pérdidas acústicas suceden por pérdida de masa, que eso ocurra en una determinada pared no se pueda extrapolar a las demás ni tampoco generalizar, lo adecuado sería hacer calas o catas.

No obstante lo expuesto por estos últimos Arquitectos, tanto en su informe como en las aclaraciones de la vista, reconociendo la propia Doña Angelina que el aislamiento acústico figura en el proyecto, de las pruebas y mediciones efectuadas y aportadas a autos se extrae sin duda que el aislamiento acústico efectivamente existente en el inmueble y vivienda no cumple con el nivel de aislamiento, señalado en el proyecto, lo que supone un nuevo incumplimiento contractual que debe ser reparado por la entidad demandada, quien no acreditó como la incumbía, que en la edificación se cumplía el aislamiento acústicos proyectado.

»Séptimo.- Lo expuesto no puede conducir más que a la estimación íntegra de la demanda, por los incumplimientos contractuales y defectos constructivos en el edificio sito en las CALLE000 NUM000 / NUM001 y CALLE001 NUM002 de Oviedo, conocida como "Residencial DIRECCION000 , parcela NUM003 ", promovidos y construidos por la demandada Fadesa Inmobiliaria, a fin de que proceda a la reparación de los defectos constructivos constatados en el dictamen pericial elaborado por el Arquitecto Técnico Don Ceferino .

»Octavo. - Las costas, de conformidad con lo preceptuado en el art. 394 LEC , se impondrán a la parte demandada, cuyas pretensiones han sido desestimadas.»

La Audiencia Provincial de Asturias Sección 6.ª, dictó sentencia de21 de noviembre de 2006 en el rollo de apelación número 412/2006 cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Fadesa Inmobiliaria, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana debemos revocar y revocamos dicha sentencia en los particulares siguientes:

»a.) La condena a reponer la carpintería metálica exterior del edificio (deficiencias C.6, C.7 y C. 13 y solución D.6 del informe del Sr. Ceferino ), se sustituye por el sellado de los perfiles en aquellos puntos en que se han producido filtraciones, ajuste general de las ventanas y reposición de los cercos de madera afectados por la humedad.

»b.) Se deja sin efecto la condena a la sustitución de las puertas de entrada (deficiencia C.8 y solución D.8 del mentado informe pericial).

»c.) También se deja sin efecto la condena a la demolición y ejecución de las juntas de dilatación (deficiencia C. 27 y solución D.27 del informe pericial), que se sustituye por la solución propuesta por el informe de los Sres. Angelina y Olegario .

»d.) Por último se revoca la condena al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las de la alzada.»

En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara:

Primero.- La compañía apelante impugna la sentencia de instancia reiterando por vía de recurso los argumentos defensivos expuestos en la contestación, entre los que trata en primer lugar la nulidad de la junta de propietarios celebrada el 14 de junio de 2004 en la que se adoptó el acuerdo de autorizar al presidente para que interpusiera demanda contra la promotora-constructora y contra los técnicos que intervinieron en el proceso constructivo en suplica de reparación de los defectos existentes en el edificio, tanto en los elementos comunes como en los privativos; argumenta a este respecto que dicha junta no fue dirigida por el presidente sino por tercero no propietario en quien aquel había delegado dichas funciones.

En este punto el Tribunal reiterará que, cualquiera que fuera la tesis que se sustente sobre la posibilidad de delegación de las funciones del presidente, es evidente que la eventual infracción cometida se encuadraría entre las contravenciones de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal y por tanto, con arreglo a las sentencias del TS de 26 de junio de 1993 , 24 de julio de 1995 , 19 de noviembre de 1996 , 7 de abril de 1997 , 7 de junio de 1997 y 2 de noviembre de 2004 , entre las más recientes, se trataría de un acuerdo cuya eventual ilegalidad habría sido sanada por efecto de la caducidad de la acción de impugnación pues no consta que nadie lo haya impugnado en tiempo y forma; es más, si la apelante aún tenía algún predio en el edificio, tampoco ha reconvenido en este proceso con lo que veda cualquier posibilidad de haber examinado en sentencia la anulabilidad del acuerdo ( sentencias del TS de 16 de diciembre de 2.005 y 5 de abril de 2.006 entre las más recientes relativas a la posibilidad de plantear la mera anulabilidad de los contratos por vía de excepción), por lo que procede desestimar este primer motivo del recurso.

Segundo.- La recurrente sostiene además que el Presidente de la comunidad carece de legitimación para reclamar la subsanación de los vicios aparecidos en los elementos privativos, cuanto más que a la junta antes mentada solo concurrieron treinta y seis de los noventa propietarios que forman la comunidad; contraviene con ello la conocida doctrina sentada en las sentencias del TS de 19 de noviembre de 1993 , 3 de Marzo de 1995 , 15 de mayo de 1995 y 16 de diciembre de 1996 , conforme a la cual los presidentes poseen legitimación para plantear, en nombre de la comunidad, reclamaciones por obras defectuosas que afecten a los elementos comunes o a los privativos, de manera que, por la representación orgánica correspondiente a aquellos con base en el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , están investidos de mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos -generales o de los propietarios en particular-, del colectivo que representan, sin que pueda hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa comunidad (Sentencia de 24 de septiembre de 1991 ), y sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión ante los copropietarios ( Sentencias de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 ); por consiguiente debe desestimarse también este motivo del recurso y conocer del fondo del asunto.

»Tercero.- La recurrente discute si parte de los vicios constructivos cuya reparación se pide pueden ser calificados como ruinógenos, olvidando que la parte actora ejercitó además la acción de cumplimiento de contrato del artículo 1.258 y concordantes del Cc , cuya compatibilidad con la de responsabilidad por ruina del artículo 1.591 del Cc . ha sido reiteradamente establecida por el TS (por todas la sentencia de 22 de marzo de 2006 ); tampoco se deduce otra cosa del actual artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación de modo que, como acertadamente se indica en la resolución combatida, aquellos deben ser reparados siempre y cuando impliquen una contravención del contrato que liga a las partes; pues bien no cabe duda que la obligación de la vendedora era entregar una vivienda en las condiciones definidas en el proyecto y memoria de calidades con que se ofertó públicamente pues así resulta de las normas generales en materia de obligaciones y de las particulares que en materia de vivienda se han ido dictando para proteger los intereses de los consumidores, entre las que destaca inequívocamente el Real Decreto 515/1989 cuyo artículo 3.2 prevé que los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta, promoción y publicidad, serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado; por otra parte, en sede del cumplimiento del contrato de compraventa de viviendas, el TS tiene dicho también en sus sentencias de 30 de noviembre de 1972 , 29 de enero y 23 de marzo de 1983 , 20 de febrero de 1984 , 12 de febrero de 1988 , 12 de abril de 1993 , entre otras muchas, que se está en presencia de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 del C.c , sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el art. 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias porque la demanda no se dirige a obtener reparaciones por vicios ocultos, sino los derivados del defectuoso cumplimiento al haberse entregado cosa distinta de la pactada.

»Cuarto.- Sostiene además la recurrente que la demanda contradice la previa aceptación de la obra, ahora bien, este último argumento supone tanto como desconocer que no todos los defectos se manifiestan desde un principio y que por consiguiente es perfectamente posible que un vicio permaneciera oculto a la fecha de las reclamaciones previas y sin embargo haya aparecido con posterioridad; es más, en materia de edificación es habitual que los defectos vayan manifestándose transcurrido cierto tiempo y precisamente esa es la razón de ser del plazo extraordinario de garantía instaurado en el artículo 1591 del Cc ; a mayor abundamiento, ni la contestación indica qué defectos se habían manifestado antes de entregar el edificio, ni justifica que fueran apreciables a simple vista por legos en la materia como eran los compradores de los pisos; es más, buena parte de los defectos vienen dados por una falta de estanqueidad de la carpintería exterior que solo se evidencia con el tiempo; también es necesario que transcurra cierto tiempo para que se manifiesten las reacciones del parquet y demás elementos de la carpintería interior puestos en obra con un grado excesivo de humedad y lo propio sucede con las fisuras surgidas en los paramentos verticales que afectan tanto a la pintura como al alicatado; por todo ello es evidente que el motivo se queda en mera alegación de parte y procede examinar aquellos vicios en que la promotora constructora mantiene discrepancia.

»Quinto.- Descartaremos desde un principio cualquier extremo que concierna a la valoración de las partidas de ejecución -como por ejemplo sucede con la de pintura de los distintos paramentos afectados- por cuanto lo que se pide es una condena de hacer de modo que en este momento procesal el coste es irrelevante; como es lógico haremos lo propio en aquellos apartados en que la apelante muestra conformidad con la sentencia, como sucede expresamente en los apartados C.14, C.15 y C.16; otro tanto de lo mismo ocurre con el C.26 pues la única discrepancia relativa al material del goterón ha sido aceptada en el escrito de oposición y por tanto el perfil que lo conformará deberá hacerse con aluminio anodinado en lugar de acero pintado que está más expuesto a la oxidación.

Para seguir el mismo orden del recurso distinguiremos partida por partida los defectos que se denuncian utilizando la misma nomenclatura de los informes periciales.

C.5 Deficiente aislamiento acústico entre viviendas. La recurrente dice que la sentencia confunde los parámetros a utilizar, cuanto más que el nivel de aislamiento de los materiales viene determinado por los ensayos en laboratorio y estos deben prevalecer sobre las mediciones in situ; pues bien, una cosa es que las exigencias de la norma técnica puedan ser satisfechas en la fase de proyecto por los valores de referencia obtenidos en los ensayos de laboratorio, y otra muy distinta que el derecho del consumidor se agote con dicho estudio; muy al contrario, para el comprador lo relevante será que la vivienda terminada ofrezca de hecho la resistencia proyectada a la contaminación acústica y lo cierto es que las únicas pruebas realizadas al efecto revelan que aquella es inferior a la que se preveía obtener pues los tres muestreos efectuados aleatoriamente arrojan valores inferiores a los reglamentariamente exigidos; se dice que la prueba es ineficaz tanto por razón de la técnica empleada como por la proporción de viviendas estudiadas en relación con el total de la promoción, y se propone en el informe pericial realizado a instancia de la apelante hacer un estudio individualizado de cada vivienda, incluyendo la realización de catas; a tales argumentos responderemos señalando que dicho estudio debería haberse realizado en la fase probatoria, mientras que la realización de calas o catas solo serviría para determinar el parámetro causante del vicio, pero no para remediarlo; por consiguiente no resulta oportuno diferir la concreción de este pronunciamiento a la ejecución de sentencia, como en definitiva pretende la recurrente, pues la existencia del vicio y su generalización resulta de la uniformidad de los resultados obtenidos con la prueba practicada, todos ellos por debajo del dintel previsto en la norma técnica.

C.6 Deficiente aislamiento acústico de la carpintería exterior. El informe pericial antes mentado indica que la carpintería metálica instalada en las viviendas ofrece también problemas de aislamiento acústico, pero en este caso la prueba se hizo sobre una sola ventana, de un piso situado en la segunda planta y que da a una calle con abundante tráfico; esa singularidad dificulta extrapolar los resultados al conjunto de la carpintería exterior, cuanto más que el informe pericial revela que las ventanas en cuestión presentan como vicio generalizado un defecto de ajuste sin que conste que este hubiera sido subsanado antes de iniciar la prueba, pese a que para ello basta una simple operación de calibrado con los propios mecanismos de alineación de que dispone cada ventana; de ahí que, a diferencia de lo que habíamos dicho anteriormente, no puede afirmarse con certeza que la protección que ofrece la carpintería a la contaminación acústica sea la que se dice en el informe, ni menos aun extrapolar a las demás ventanas los resultados de la prueba practicada.

C.7 Deficiencia de la carpintería exterior. Por otra parte la recurrente admite que la carpintería exterior adolece de falta de estanqueidad, discrepando en cambio de la necesidad de sustitución asumida en la resolución de instancia; en este punto tenemos que la carpintería y acristalamiento cumplen las previsiones de la memoria y proyecto y no consta que sean en sí mismas defectuosos sino que más bien parece que el problema que nos ocupa obedece a una mala puesta en obra susceptible de corrección mediante el correcto sellado de los puntos de unión de los perfiles del bastidor, por un lado, y el ajuste del cierre de ambas hojas; de ahí que resulte desproporcionada la propuesta de sustitución de toda la carpintería que proponía el perito de la parte actora en el apartado D.6 de su informe e hizo suya la resolución y se sustituya por el repaso general de todas las ventanas para realizar las operaciones de ajustes y sellado a que antes se hizo referencia.

C.8 Deficiencia en las puertas de entrada. A este respecto el perito de la recurrida afirma que la memoria de calidades preveía que dichos elementos tuvieran cuatro puntos de anclaje, pero ni incorpora la memoria en cuestión como anexo a su informe, ni tampoco lo hizo la parte entre los documentos en que sustenta su pretensión; en cambio el informe pericial aportado por la demandada, que tampoco anexa la memoria en cuestión, dice que la entregada a los propietarios había enmendado previamente el error meramente tipográfico cometido al respecto, de modo que en el documento facilitado a los interesados en la promoción aparecía sobrescrito que la puerta de entrada tendría "4 bisagras de seguridad largas, cerradura de seguridad con cantonera de 2 vueltas y 3 puntos de anclaje", en lugar de los cuatro que se reseñaban en el ejemplar impreso y abundan además los peritos que dichas condiciones eran exactamente las mismas del resto de las promociones acometidas por la apelante en ese mismo lugar; pues bien, con tales mimbres no puede dilucidarse si en este caso la oferta incluía una puerta de seguridad con cuatro puntos de anclaje en lugar de los tres que tienen las instaladas en el edificio porque, ante la discordancia de los peritos, habría sido preciso disponer de los ejemplares de la memoria de calidades entregados a los compradores y verificar si los mismos aparecían en su versión original o con la enmienda antes mentada; por consiguiente la duda que se suscita debe perjudicar a quien demanda en tanto en cuanto aquella afecta a un hecho constitutivo de su pretensión cuya prueba incumbía a aquella con arreglo al artículo 217 de la L.E.C .; por último no podemos dejar de reseñar que, supuesto que se hubiera acreditado el vicio denunciado, tampoco guardaría proporción con la pretensión que se deduce y habría debido traducirse en una simple compensación del perjuicio o menoscabo padecido.

C.9 Deficiencias en rodapiés interiores de madera. La apelante sustenta este motivo del recurso en el informe pericial aportado a su instancia, en el que se niega la deficiencia denunciada; sin embargo en este punto el informe en cuestión es un tanto incoherente pues, si bien concluye que no es necesaria ninguna actuación, se dice literalmente que "en la mayoría de los casos los rodapiés están perfectamente colocados" con lo que de modo implícito se está reconociendo que parte de los inspeccionados sí habían sido puestos en obra incorrectamente; por otra parte los autores de ese informe admiten que no pudieron visitar todas las viviendas y si a ello añadimos que obvian cualquier referencia a la técnica de colocación, más concretamente al material empleado en la fijación a la pared, y que además se cuenta con testimonio gráfico no impugnado de este particular, procede desestimar este punto del recurso, máxime teniendo en cuenta que la sentencia tampoco ordenaba el levantado íntegro de todo el rodapié pues tampoco lo hacía el informe pericial al que se remite, como inequívocamente se desprende de las deducciones del apartado 2.13 de las "Mediciones y Presupuesto" de dicho informe.

En los puntos C.10, C.11, C.12, C.13, C.19, C.22 y C.23 la parte reproduce casi al pié de la letra el informe pericial, obviando que este admite la existencia puntual de determinados defectos a corregir; así las cosas su propia prueba confirma la bondad de la resolución impugnada, máxime cuando, vistas las acotaciones de los apartados correspondientes de las "Mediciones y Presupuestos", tampoco la condena se extiende a la totalidad de los elementos y en el recurso no se discrimina ni se razona el eventual exceso en que eventualmente hubiera podido incurrir la juez a quo.

C.21. Deficiencias en la instalación de calefacción. La apelante pretende trasladar su responsabilidad al fabricante obviando que frente al comprador ella también es responsable de cualquier defecto, por lo que no puede excusar su obligación de reparar, abstracción hecha de que, a su vez, pueda reclamar la del fabricante si hubiera lugar a ello.

C.24 Falta de revestimiento de pilares en viviendas. Se impugna la resolución por cuanto supuestamente no se ha demostrado la existencia del vicio al no haber practicado catas en dichos elementos que puedan confirmarlo; sin embargo a renglón seguido se dice que fue una decisión de la dirección facultativa en uso de sus facultades cuyo resultado nada afecta a estética ni a la durabilidad de dicho elemento estructural, con lo que, en primer término, se viene a reconocer que no se hizo el revestimiento de los pilares; sucede que dicho defecto carece de cualquier relación con la resistencia de la estructura o con la estética del edificio, como parece interpretar la recurrente; muy al contrario el revestimiento de los pilares tiene por objeto evitar las grietas de tabiques por el distinto comportamiento de cada uno de los materiales a los movimientos de retracción y expansión fruto del cambio de la temperatura ambiente y los "puentes fríos" y subsiguientes humedades por condensación que se ha reconocido previamente que surgen en el edificio.

C.25. Deficiencias varias y sus causas en viviendas. En este punto la parte pretende que se excluyan todos los correspondientes a aquellos pisos que los peritos designados a su instancia no pudieron visitar pese a estar programada la visita en fecha y hora; sin embargo ni consta que dicha programación hubiera sido debidamente comunicada a los interesados, ni que la misma fuera compatible con sus propias ocupaciones, ni que se haya intentado concertar una nueva visita, de modo que tampoco puede afirmarse que la falta de contraprueba les sea imputable hasta el punto que les haga merecedores de la sanción propuesta de supresión de la condena; es más, dicha sanción resultaría tanto más desproporcionada si se tiene en cuenta que, en los aspectos estrictamente técnicos, el informe pericial aportado por la apelante coincide en gran medida con el practicado a instancia de la recurrida, con la salvedad ya mentada de la solución propuesta a las deficiencias de estanqueidad de la carpintería exterior; tal coincidencia refuerza la objetividad que debe presidir la actuación del perito, por más que haya sido designado por una de las partes, y por consiguiente se desestima este punto del recurso.

C.27 Deficiencias en el tratamiento monocapa exterior. Aquí la cuestión se reduce a dilucidar si existen más defectos que el de la fisuración que se aprecia en la fotografía nº 104 que detalla esta deficiencia y si ello presupone que se ha ejecutado incorrectamente la junta de dilatación en cuyas inmediaciones se ha producido aquel efecto; ciertamente el informe pericial de la actora indica que hay zonas en las que el material de revestimiento de la fachada presenta falta de adherencia, e incluso otras en las que ya se ha tenido que reponer habiéndose realizado esta reparación de forma incorrecta, pero ni se detallan las zonas en que supuestamente concurre el vicio ni se han documentado gráficamente, de modo que la condena a la reparación resultaría indeterminada; de ahí que nos constreñiremos a las fisuraciones de las que sí existe evidencia aceptando la solución propuesta por la recurrente.

Sexto.- Estimado en parte el recurso no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, revocando igualmente la condena al pago de las de la primera instancia.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Fadesa Inmobiliaria, S.A. se formulan dos motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 477 de la LEC, POR INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 1591 cc. Se articulan, con base a dicha alegación dos submotivos diferentes, a saber:

a) Infracción por aplicación errónea del artículo 1591 del CC y de la doctrina elaborada sobre el mismo por la sala Primera del Tribunal Supremo, toda vez que la sentencia dictada por el Tribunal de apelación mantiene en parte la condena pronunciada en la primera instancia, sin indicar claramente si se basa, para ello, en la existencia de vicios ruinógenos declarados en la intancia y en los que se sustentó la sentencia revocada parcialmente, o en la simple existencia de simples imperfecciones no constitutivas de dichos vicios, aún entendidos con el carácter funcional reconocido por reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya cita, por ociosa y por no ser materia de este recurso, se obvia.

b) Inaplicación de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, sobre el concepto de defectos constructivos de meras imperfecciones corrientes, sin llegar a constituir verdadera ruina técnica o funcional de las edificaciones realizadas por mi representada, con violación del ámbito de aplicación del artículo 1591 del Código C ivil, excediéndose la interpretación dada al mismo por la Sala de la Audiencia que conoció en apelación del recurso planteado al efecto.»

Alega el recurrente, en resumen:

1. - La Audiencia Provincial no distingue si la condena se funda en la existencia de vicios ruinógenos o en simples imperfecciones constitutivas de tales vicios.

2. - La sentencia recurrida, parece introducir, como fundamento de la condena parcial que mantiene, no que existe un incumplimiento parcial, tal y como se solicitaba, sino la aplicación al caso examinado de la doctrina de la inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, alegación que no fue efectuada por la comunidad de propietarios actora y por tanto no fue objeto de controversia.

3. - La sentencia recurrida no establece diferencia alguna entre la ruina del artículo 1591 CC , los incumplimientos constitutivos de imperfecciones o la existencia de vicios ocultos caducados, por lo que se crea una situación de confusión que impide saber cual es la base de la condena parcial que se recoge en el fallo de la sentencia.

   El segundo motivo se introduce con la siguiente fórmula:

   Segundo.- Al amparo del artículo 477.1 de la LEC , por infracción del artículo 1588 del Código Civil , en tanto que, interpretando erróneamente dicho precepto, tratándose de promoción completa, tuvo lugar en su momento la aceptación sin problemas al recibir la obra, no planteando disconformidad alguna sobre el estado de la edificación, por lo que ha de estimarse realizada a satisfacción, sin que pueda quedar indeterminado en el tiempo el normal efecto del contrato de obra ejecutado con normalidad.

   Alega la parte recurrente, en resumen:

1. - Las viviendas fueron entregadas a los propietarios tras haber introducido alguno de ellos, por su cuenta y riesgo, innovaciones y variaciones en la edificación de las que surgieron imperfecciones.

2. - Una parte importante de las deficiencias son vicios aparentes, respecto de los que no responde el vendedor, una vez entregada la cosa a satisfacción del comprador, conforme prevé el artículo 1484 CC .

El Procurador D. Antonio Martín Fernández, en nombre y representación de Martinsa-Fadesa, S.A. presentó escrito con fecha 3 de abril de 2008 poniendo en conocimiento de esta Sala la absorción de la entidad recurrente, Fadesa Inmobiliaria, S.A, por la entidad Promociones y Urbanizaciones Martín, S. A., y el cambio de denominación de la entidad por el de Martinsa- Fadesa, S.A., solicitando se tuviera por personada como recurrente a la entidad Martinsa Fadesa, S. A., que fue acordado en Diligencia de Ordenación de 9 de mayo de 2008.

Por auto de 20 de enero de 2009 se acordó admitir el recurso de casación.

En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de la comunidad de propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 - NUM001 y CALLE001 n.º NUM002 de Oviedo, se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1. - En el primer motivo del recurso la parte recurrente articula dos submotivos prácticamente idénticos, en los que junto a una vulneración del artículo 1591 CC , parece introducir cuestiones procesales concretadas en la falta de motivación e incongruencia de la sentencia, que no pueden ser resueltas a través del recurso de casación.

2. - Respecto del segundo motivo, aduce una supuesta vulneración del artículo 1484 CC , que no fue citado en el escrito de preparación. En cuanto a la errónea interpretación del artículo 1588 CC , este precepto no ha sido citado durante el proceso por ninguna de las partes, por lo que constituye una cuestión nueva.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 20 de enero de 2011, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código Civil.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. - El Juzgado estimó la demanda presentada por una comunidad de propietarios, en la que, ejercitando la acción de responsabilidad por ruina del artículo 1591 CC y la acción de responsabilidad contractual, se solicitaba la condena a la constructora- promotora por vicios y defectos en la construcción.

2. - Consideró, en resumen, que los defectos denunciados por la comunidad de propietarios eran indemnizables, conforme a las dos acciones que se ejercitaban, y tras valorar los diferentes informes periciales, estimó la demanda en su integridad, al estar plenamente acreditados todos los señalados en el escrito de demanda.

3. - La Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación.

4. - Consideró, en esencia, que la mayor parte de los defectos denunciados, debían indemnizarse, bien por tratarse de vicios ruinógenos, bien por suponer tener su origen en un incumplimiento del contrato por parte de la promotora. Sin embargo alteró el contenido de alguna de las condenas, y dejó sin efecto una de ellas, al considerar respecto de esta, que no se había acreditado que las puertas de entrada a las viviendas instaladas por la constructora no se correspondieran con las descritas en la memoria de calidades.

5. - La parte demandada formalizó recurso de casación al amparo del artículo 477.2.2º LEC .

Admisibilidad del recurso.

La parte recurrida alega en el escrito de oposición al recurso el carácter inadmisible del mismo, por concurrir las causas de inadmisión que expresa. Esta alegación será examinada en relación con los motivos de casación formulados.

Enunciación de los dos motivos del recurso de casación

1. El primer motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula:

   Al amparo del artículo 477.1 LEC , por infracción del artículo 1591 del Código Civil. Se articulan con base en dicha alegación dos submotivos diferentes, a saber:

   a) Infracción por aplicación errónea del artículo 1591 del CC y de la doctrina elaborada sobre el mismo por la sala Primera del Tribunal Supremo, toda vez que la sentencia dictada por el Tribunal de apelación mantiene en parte la condena pronunciada en la primera instancia, sin indicar claramente si se basa, para ello, en la existencia de vicios ruinógenos declarados en la instancia y en los que se sustentó la sentencia revocada parcialmente, o en la simple existencia de simples imperfecciones no constitutivas de dichos vicios, aún entendidos con el carácter funcional reconocido por reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya cita, por ociosa y por no ser materia de este recurso, se obvia.

   »b) Inaplicación de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, sobre el concepto de defectos constructivos de meras imperfecciones corrientes, sin llegar a constituir verdadera ruina técnica o funcional de las edificaciones realizadas por mi representada, con violación del ámbito de aplicación del artículo 1591 del Código Civil , excediéndose la interpretación dada al mismo por la Sala de la Audiencia que conoció en apelación del recurso planteado al efecto.»

   Alega el recurrente, en resumen:

   1. - La Audiencia Provincial no distingue con claridad si la condena lo es en base a la existencia de vicios ruinógenos o de meras imperfecciones, que no podrían ser indemnizadas con base en el artículo 1591 CC .

   2. - La sentencia recurrida, aplica la doctrina de la inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, alegación que no fue efectuada por la comunidad de propietarios actora y por tanto no fue objeto de controversia.

   3. - La Audiencia Provincial no establece diferencia alguna entre la ruina del artículo 1591 CC , los incumplimientos constitutivos de imperfecciones o la existencia de vicios ocultos caducados, por lo que se crea una situación de confusión que impide saber cual es la base de la condena parcial que se recoge en el fallo de la sentencia.

2. El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

   Al amparo del artículo 477.1 de la LEC , por infracción del artículo 1588 del Código Civil , en tanto que, interpretando erróneamente dicho precepto, tratándose de promoción completa, tuvo lugar en su momento la aceptación sin problemas al recibir la obra, no planteando disconformidad alguna sobre el estado de la edificación, por lo que ha de estimarse realizada a satisfacción, sin que pueda quedar indeterminado en el tiempo el normal efecto del contrato de obra ejecutado con normalidad

   Alega la parte recurrente, en resumen, que las viviendas fueron entregadas a los propietarios tras haber introducido alguno de ellos, por su cuenta, innovaciones y variaciones en la edificación por su cuenta y riesgo. Considera el recurrente que una parte importante de los vicios o deficiencias, son vicios aparentes, respecto de los que no responde el vendedor, una vez entregada la cosa a satisfacción del comprador, conforme prevé el artículo 1484 CC .

   Los dos motivos deben ser desestimados.

Imposibilidad de revisar los hechos fijados por la sentencia recurrida.

1. Es doctrina de esta Sala (SSTS 11 de diciembre de 2008 , y 15 de junio de 2009 ) que la casación no es una tercera instancia ni permite revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación de la norma jurídica a la cuestión de hecho. La LEC ha reforzado el carácter extraordinario del recurso de casación, limitado a los aspectos sustantivos y ajeno a la revisión de la valoración de la prueba o a supuestos defectos de motivación o congruencia de las sentencias, pues deslinda los aspectos sustantivos de los procesales, y reserva al recurso de casación comprobar la correcta aplicación del Derecho sustantivo a la cuestión de hecho.

2. La aplicación de esta doctrina determina la desestimación de los dos motivos del recurso, cuyo análisis se lleva a cabo de consuno, al observarse que en la formulación de cada uno de ellos la parte recurrente prescinde de los hechos probados en que se asienta la decisión que se impugna y denuncia una serie de defectos que afectan a la motivación y congruencia de la sentencia.

i) En el primer motivo se aduce que diferentes defectos de construcción por cuya existencia ha sido condenada, no han quedado objetivamente acreditados. No obstante el argumento esencial en el que se apoya la parte recurrente es que ninguno de los supuestos defectos a que viene obligado a reparar o indemnizar pueden ser catalogados como de ruina, ya sea física o funcional. Para realizar tales afirmaciones, la recurrente se aparta no solo de los hechos que han quedado probados para la Audiencia Provincial, sino de los argumentos jurídicos que se ofrecen en la sentencia recurrida, cuando señala que en el presente litigio, no sólo se ejercita la acción prevista en el artículo 1591 CC , sino también la acción de cumplimiento contractual del artículo 1101 CC . En este último caso, no es preciso que las imperfecciones denunciadas tengan el alcance de ruina en el concepto legal desarrollado por la jurisprudencia, sino que el estudio se desplaza a concretar si estos defectos constituyen un incumplimiento por parte de la constructora-promotora, tal y como explica la Audiencia Provincial.

En el desarrollo este motivo del recurso, pretende también poner de manifiesto una supuesta incongruencia de la sentencia, al denunciar que la Audiencia Provincial ha estimado en parte la demanda, haciendo uso de la doctrina de la inhabilidad del objeto, cuando ésta no ha sido alegada por la comunidad de propietarios demandante. Insiste, además, en que no se puede distinguir con claridad qué defectos constructivos tienen la naturaleza de ruina legal o funcional y cuales otros son meras imperfecciones o vicios ocultos, lo que impide, a quien ahora recurre, conocer cuál es la base de la condena parcial. Estas alegaciones no pueden sustentar un recurso de casación, al tratarse de cuestiones procesales que únicamente pueden ser analizadas a través del recurso extraordinario por infracción procesal.

ii) En cuanto al segundo de los motivos, se sustenta en la vulneración del artículo 1588 CC , precepto genérico, y valora que dado que la obra fue recibida y aceptada, no cabe solicitar una posterior indemnización, por los defectos que se puedan apreciar, sobre todo cuando algunos de ellos tienen su origen en las variaciones que en la construcción realizaron los propietarios, mientras que otros configuran unos vicios aparentes de los que no debe responder el vendedor conforme al artículo 1484 CC , precepto que no fue citado en el escrito de preparación. Estos razonamientos, suponen una alteración de los hechos en los que la sentencia funda su condena. No se ha considerado probado ni que los vicios sean aparentes, ni que la actuación llevada a cabo por los propietarios de los inmuebles, hubiera afectado a la aparición o agravación de los defectos denunciados. La Audiencia Provincial razona que no todos los defectos que se manifiestan en la construcción surgieron desde el mismo instante en que se entregaron las viviendas y añade que la entidad promotora ni tan siquiera ha identificado, durante el desarrollo del pleito, cuáles, de los defectos denunciados pudieran haber sido apreciados a simple vista.

Costas

Desestimado en su integridad el recurso, las costas del mismo se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.