STS, 10 de Noviembre de 2010

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó en fecha de 6 de julio de 2006, en su recurso contencioso administrativo número 658/2005 , por medio de la cual se desestimó el formulado por la entidad JAUREGUIZAHAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA, S. L. contra la Resolución de la Teniente Delegada del Área de Urbanismo y Medio Ambiente del AYUNTAMIENTO DE BILBAO , de fecha 6 de octubre de 2004, por la que no se accedió a dar trámite a la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao, en el ámbito de Suelo Urbanizable No Programado (SUNP) del Sector Irusta, solicitada por la entidad recurrente.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, confirmando la Resolución impugnada, por la que no se accedió a dar trámite a la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao, y se fundamentó, en síntesis, en las siguientes argumentaciones:

"... lo que se pretende por la parte actora es que la calificación de la zona de autos pase de ser equipamental a residencial.

La demanda basa su alegato en considerar que el uso asignado por el planeamiento ni se ha desarrollado ni tiene visos de desarrollarse dada la orografía del terreno y las complicaciones que presenta de accesos tanto al centro de la ciudad como a las principales vías de comunicación y, frente a ello, lo pretendido por la parte actora permitiría construir 288 viviendas en el sector Irusta lo que incrementaría la oferta de la zona en un 40,85%.

La Sala es plenamente consciente de la necesidad actual de incrementar la oferta de viviendas en la ciudad. Ahora bien, ha de tenerse presente que la jurisprudencia así, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1992 ó de 20 de febrero de 1990 ) reconoce la potestad discrecional del planificador urbanístico basada en la legitimación democrática de la corporación que permite su control jurisdiccional que se extiende al control de los hechos determinantes y su enjuiciamiento a la luz de los principios generales del derecho.

En este caso, existen informes que justifican el uso equipamental fijado por el planeamiento como complemento a las instalaciones de la Intermodal, siendo la garantía del propietario del suelo la posibilidad de que éste, pasados determinados plazos, pueda solicitar la expropiación del suelo afectado por el uso equipamental pero no se encuentra en su esfera de derechos la de que el planeamiento se modifique.

De ahí que el presente recurso haya de ser desestimado por la Sala".

TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la entidad JAUREGUIZAHAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA, S. L. recurso de casación en el que se esgrimen tres motivos de impugnación, articulados al amparo del artículo 88.1.d) ---no obstante el error padecido--- de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Los motivos no deben de inadmitirse, ya que resulta evidente que la referencia, por parte de la recurrente, al apartado c) del artículo 88.1 del LRJCA, en el inicio del tratamiento de cada uno de los tres motivos, es un error, pues con antelación al particular tratamiento, de forma expresa señala: "Concretamente, se funda en los motivos del artículo 88.1, apartado d), de la LJ "; expresión que coincide con la señalada en el escrito de anuncio del recurso de casación ante la Sala de instancia. Por otra parte los preceptos que allí se dicen infringidos son los mismos que ahora se desarrollan en el escrito de formalización del recurso al que contestamos:

1. En el primer motivo la entidad recurrente (88.1.d) considera infringidos los artículos 30, 31, 35, 40, 41 y 70 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76 ), por los que se regula la competencia para la formulación y aprobación de la normativa de planeamiento general municipal (y sus modificaciones) en relación con los artículos 42 y 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA).

   Con cita de la normativa urbanística correspondiente, señala la recurrente que la misma permite la intervención privada en la redacción y formulación del planeamiento, sometiéndose la citada iniciativa privada desde el punto de vista de procedimiento para su aprobación al procedimiento general regulado en la normativa urbanística de aplicación.

   En síntesis, la propuesta denegada consistía en la recalificación del ámbito del sector del suelo urbanizable no programado de Irusta, previsto como zona equipamental (área de servicio de transporte) a un ámbito residencial. En concreto, el Plan contemplaba ubicar en dicha zona (anexa a la Intermodal) las cocheras de los autobuses municipales de Bilbao y los de servicio discrecional, más, sin que, según expresa la recurrente, tal planeamiento se haya desarrollado desde que en 1995 se aprobara el mismo Plan general, y sin que, en la actualidad exista signo o indicio alguno que pueda hacer pensar que en futuro pueda desarrollarse el mencionado uso de "Comunicaciones"; pudiendo, incluso, entenderse ---añade--- que el mismo se encuentra descartado por la propia dinámica de los hechos, a la vista de la ejecución de la Estación de Garellano, y cuando, además, las zonas colindantes están siendo urbanizadas con un destino residencial. Por todo ello, señala la recurrente que las razones dadas por el Ayuntamiento de Bilbao (uso de comunicaciones, escasez incidencia de las viviendas que podrían construirse en la zona, y proyecto de nueva variante) para rechazar ab initio la propuesta formulada por la propia recurrente, debería haberse efectuado tras la tramitación procedimental correspondiente.

2. En el segundo motivo (88.1.d) de la entidad recurrente considera infringido el artículo 9.3 de la Constitución Española, en relación con el 103 de dicha norma, que consagra la interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos.

   La recurrente critica la argumentación utilizada por el Ayuntamiento de Bilbao en relación con la ejecución de la variante sur metropolitana (denominada Super Sur), de la que dice fue desestimada hace quince años por su coste e impacto, y que, además, es contraria a la política de transporte de la Unión Europea así como a las orientaciones formuladas por el Gobierno Vasco en su Plan Director sobre Transporte Sostenible. Insiste en que dichas cuestiones debieron dilucidarse en la correspondiente tramitación procedimental y que, al haberse impedido, se han vulnerado los preceptos constitucionales citados, añadiendo que la Sala de instancia da prevalencia a la discrecionalidad absoluta sin analizar las circunstancias fácticas que afectan a dicho ámbito, cuando lo que se pretende es la tramitación, que no la aprobación definitiva del planeamiento propuesto.

3. Por último, en el tercer motivo se proclama la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, en relación con los 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ) y 208.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), toda vez que la sentencia recurrida no ha efectuado una correcta valoración de la prueba practicada en los autos, obviando cuestiones con trascendencia en la resolución, lo que ocasiona un quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Parte la recurrente de la inexistencia de expediente alguno en el Ayuntamiento de Bilbao destinado a la ejecución del planeamiento aprobado y del establecimiento del uso previsto, cuando por el contrario sí se ha realizado actuación para la instalación de la estación de autobuses en el zona de Garellano; ello, por otra parte, ya no resultaría lógico a la vista de la urbanización residencial que se realiza en las zona limítrofes de Gaztelondo y Larrazkitu. Igualmente descalifica el destino de variante exponiendo que resultaría incompatible con el tráfico existente en la Autopista A-8 a su paso por Bilbao, que fue descartado, y que es económicamente inviable. Frente a ello, la propuesta residencial es un proyecto real y con plena eficacia práctica para el municipio, el cual no puede descalificarse con base en meros valores numéricos globales sin ajustarse a las necesidades reales de la urbe, debiendo ponerse en relación, las 288 viviendas previstas para la zona, con las que van a construirse en las zonas colindantes citadas (705), lo cual encaja con la necesidad de viviendas existente y con el Plan Director de Vivienda del Gobierno Vasco.

   CUARTO .- La cuestión que en el recurso de casación se suscita es muy concreta, lo cual nos permite responder de forma conjunta a los tres motivos que se nos plantean, ya que todos giran ---desde distintas perspectivas--- sobre la obligación del Ayuntamiento de Bilbao de proceder a la tramitación de la Modificación Puntual de su Plan General de Ordenación Urbana que le formula la entidad recurrente.

   La Sala de instancia, como hemos podido comprobar con la trascripción de la fundamentación utilizada, se basó, en síntesis, para rechazar el recurso contencioso-administrativo, en el carácter discrecional que la potestad de planeamiento implica y supone, no obstante su posibilidad de control jurisdiccional por la vía de los hechos determinantes y a la luz de los principios generales del derecho. Tal actuación discrecional la sentencia la apoya en la existencia de informes municipales que justifican el uso equipamental previsto en el Plan, dejando, no obstante, abierta al recurrente la posibilidad de solicitar la expropiación del suelo afectado.

   En la STS de 17 de marzo de 2009 (al igual que habíamos hecho en dos anteriores y similares de 12 de marzo de 2009), confirmado y reproduciendo lo que se decía en la sentencia de instancia, ha quedado resumida la doctrina jurisprudencial en relación con el denominado derecho a la tramitación del planeamiento a instancia de los particulares:

   "Sentado lo anterior y en la materia que nos ocupa, en línea con reiterada doctrina jurisprudencial ---ya desde las Sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 4ª de 10 de febrero de 1986 , de 28 de abril de 1986 , de 8 de julio de 1987 y las que en ellas se citan---, ... debe señalarse que la decisión del presente caso para las alegaciones restantes deriva de lo siguiente:

   1. - Los particulares tienen derecho a la tramitación de los Planes que se deban a su iniciativa y que, en consecuencia, la Administración no debe cercenar "a limine" y sin mayores argumentaciones esa tramitación. Dicho en otras palabras, no cabe reconocer discrecionalidad alguna que permita omitir los fundamentos de una denegación que, sin ellos, legitimaría en la práctica la arbitrariedad o la discriminación al tiempo de hacer o no posible la iniciación del expediente.

   2. - El acto de aprobación inicial es un acto de trámite del procedimiento cuya resolución vendrá determinada por la aprobación definitiva del plan. No constituye un acto automático y debido, sino que implica una toma de posición, siquiera del carácter inicial, respecto de una determinada realidad urbanística y su normativa, o lo que es lo mismo, supone una primera valoración de esa realidad proyectada en el plan o proyecto de que se trate, que como tal puede resultar positiva, dando paso así a los siguientes trámites del procedimiento, pero que muy bien puede resultar negativa, por considerar jurídicamente inadecuada la iniciativa de planificación urbanística cuya tramitación se pretende, en cuyo caso procederá denegar la aprobación inicial, y ello tanto cuando tal iniciativa provenga de la propia administración como de los particulares, claro está que dicha denegación sólo se justificará jurídicamente, cuando las deficiencias o defectos observados no puedan subsanarse o suplirse durante la sustanciación del procedimiento.

   3. - Efectivamente deben distinguirse dos tipos de defectos:

      Primero.- Los que resulten terminantemente insubsanables y que deben provocar la denegación de la aprobación inicial por claras razones de economía procesal ya que sería absurdo tramitar un largo procedimiento sabiendo de antemano que resultaba imposible la obtención de la aprobación definitiva.

      Segundo.- Las deficiencias que pueden ser corregidas a lo largo del procedimiento y que no deben impedir la aprobación inicial dado que ésta no es una resolución sino un acto de trámite que prepara la resolución final. En materia urbanística todo el itinerario que conduce a aquélla ha sido dibujado, en lo que ahora importa, como un conjunto de oportunidades para la modificación ---y por tanto subsanación de deficiencias--- del instrumento proyectado.

   4. - El derecho a la tramitación de los Planes quiebra en los casos en que el Plan proyectado viole de forma clara, palmaria y manifiesta el ordenamiento urbanístico vigente ---así los planes de superior jerarquía o las normas legales de aplicación directa---, pues en tal caso razones de economía y de lógica imponen el inicial rechazo del proyecto al ser inviable o inútil la prosecución del trámite. Por contra, cuando los impedimentos para denegar la aprobación inicial son discutibles y por tanto no amparables en principio alguno de economía procesal, debe prevalecer el derecho al trámite y proseguirse la tramitación del expediente en el cual se pueden introducir las modificaciones, condicionamientos o plazos que la Ley permite.

   5. - Es más, en el acto de aprobación inicial es suficiente ponderar esa potencialidad o susceptibilidad de subsanación de deficiencias o de introducción de modificaciones, condicionamientos o plazos, desde luego sin devaluar la trascendencia de la tramitación ulterior para terceros y para el ejercicio de las competencias de planificación urbanísticas en sede de aprobación provisional y definitiva, ya que no cabe olvidar que es en la fase de otorgar o denegar esas aprobaciones donde procede pronunciarse sobre el fondo de la/s cuestión/ones suscitada/s, debiendo ser examinado y decidido todo lo que corresponda, sin perjuicio y a salvo el control jurisdiccional que pudiera instarse sobre esas materias de fondo".

      QUINTO .- Esencial resulta el examen del Informe técnico suscrito por el Arquitecto Jefe del Ayuntamiento de Bilbao, que sirvió de fundamento a la propuesta de Resolución elaborada por el Jefe de Sección Jurídico Administrativa de Planeamiento, con el conforme del Jefe de la Subárea de Planeamiento y del Director del Área del citado Ayuntamiento de Bilbao.

      La propuesta que se analiza implicaba la recalificación o cambio de uso en el Sector de Irusta (Suelo Urbanizable No programado) que pasaría de un uso equipamental a otro residencial; este nuevo uso sería, pues, el principal, y se materializaría con diversas clases o tipos de vivienda (aislada, adosada y colectiva) de las que el 65% estarían sujetas a régimen de Viviendas de Protección Oficial, fijándose la densidad en 43 viviendas por hectárea como máximo, para lo cual se establecían nuevos condicionantes urbanísticos referentes a red viaria, zonas verdes y edificación, acordes con el nuevo uso residencial.

      El Informe municipal, tras dejar constancia de la situación urbanística de la zona, analiza la propuesta de Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana desde las siguientes perspectivas:

      1. El proyecto de la nueva variante conocida como Super Sur, del que se dice que afecta por completo la zona objeto de la modificación presentada, ya que la citada variante propone un enlace parcial de conexión de la Super sur con la A8 y con el sistema de accesos Este de Zabalburu, en Larrakistu, apoyándose sobre los terrenos del sector de Irusta. Se dice, en concreto, que las afecciones urbanísticas en este punto son importantes, por cuanto se trata de la única ubicación posible, debido a la gran superficie que se necesita y a la orografía de la zona, que no debe provocar movimientos de tierra desorbitados; por otro lado no debe afectar a los desarrollos urbanísticos en marcha con Plan Parcial aprobado y Programa de Actuación Urbanística en tramitación. En resumen que "la implantación de este sistema general sobre el sector de Irusta, por la ocupación y afecciones que genera, imposibilita por completo la implantación de cualquier otro uso en el mismo".

      2. En segundo lugar se analiza la insuficiencia del sector para su recalificación como uso residencial; el Informe analiza, desde esta perspectiva, la cercanía a la Intermodal (estación) y que el tráfico que la misma generaría convierte a Irusta en el suelo que minimiza los tráficos del conjunto de vehículos de transporte por carretera que prestarán servicio en la Intermodal. Descarta la existencia de otros suelos alternativos en Bilbao para tal sistema de conexión con la A8.

      3. Por último, el Informe analiza la alternativa del uso residencial que se propone, señalando que el número de viviendas que se previsto (en 9,6 hectáreas), que asciende a 288, "no tiene repercusión importante en relación con el conjunto total previsto para el suelo urbanizable", ya que solo implicaría un 6,6% de incremento respecto del total, señalándose por ello que el parámetro de mejora e incremento de la oferta residencial "no es definitivo a la hora de evaluar las bondades de la propuesta", ya que "supone un incremento que no introduce variaciones importantes en el binomio oferta-demanda de carácter residencial".

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación que bajo el número 5074/2006, ha interpuesto la entidad JAUREGUIZAHAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA, S. L. contra la sentencia dictada, en fecha de 6 de julio de 2006 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en su Recurso Contencioso- administrativo 658/2005 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la entidad recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.