STS 872/2010, 27 de Diciembre de 2010

El Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Palma de Mallorca dictó sentencia de 21 de junio de 2006 en el juicio ordinario n.º 170/2006, cuyo fallo dice:

Fallo.

Se estima parcialmente la demanda formulada por el procurador D. Antonio Colom en nombre y representación de D. Jesús Ángel y D.ª Noemi contra D.ª Celsa y se declara:

»1.Y ratifica la resolución de pleno derecho del contrato privado de compraventa de la vivienda sita en la CALLE000 , n.º NUM000 de Génova, otorgado el día 26 de mayo de 2004, entre los Sres. Jesús Ángel y Noemi y la Sra. Celsa por incumplimiento de la obligación de pago del precio aplazado.

»2. Como consecuencia de lo anterior, que el Sr. Jesús Ángel y la Sra. Noemi recuperan el pleno dominio del inmueble objeto del documento.

»3. El Sr. Jesús Ángel y la Sra. Noemi retienen y hacen suya, en concepto de cláusula penal, con carácter liquidatorio y sancionatorio libremente convenido, la suma de 263 366,4 €, equivalente al 25% de la parte del precio satisfecha por la demandada.

»4. Se condena a la Sra. Celsa a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a desalojar la vivienda litigiosa, en cuyo acto y de forma simultánea se procederá al reintegro de la suma de 790 099,2 € equivalente al 75% restante del precio satisfecho».

En los fundamentos jurídicos de la sentencia se contienen, en síntesis y en cuanto interesa para el recurso, las siguientes declaraciones:

1. Atendida la demanda y la contestación hay un acuerdo esencial entre las partes en la resolución del contrato de compraventa del inmueble, aunque cada parte litigante por las causas que ella entiende pero que no impiden llegar a la misma conclusión y por tanto que deba prosperar la petición de resolución del contrato.

2. Hay incumplimiento imputable a la demandada por falta de cumplimiento de la obligación de pago de parte del precio aplazado.

3. No ha quedado acreditado el origen de las deficiencias de la vivienda que se alegaron en la contestación a la demanda.

3. La cláusula penal debe aplicarse en los términos que la actora ha señala, si bien haciendo uso de la facultad moderadora del artículo 1154 CC y se fija en un 25 % del precio abonado la cantidad que corresponde a los demandantes debiéndose reintegrar el resto del precio abonado a la demandada.

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 5.ª, dictó sentencia de 2 de marzo de 2007, en el rollo de apelación número 533/2006 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Antonio Colom Ferra, procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Jesús Ángel y D.ª Noemi y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D.ª Nancy Ruys Van Noolen, procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D.ª Celsa , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia numero 6 de Palma, con fecha 21 de junio de 2006, en los autos de juicio ordinario numero 170/2006, del que dimana el presente rollo de Sala, se revoca parcialmente la expresada resolución en el sentido de fijar en la suma de 180 000 euros el importe que los Srs. Jesús Ángel y Noemi tienen derecho a retener y hacer propio, en concepto de cláusula penal, con carácter liquidatorio y libremente convenido, y de fijar en la suma de 873 465,62 euros la cantidad que los actores deberán entregar a la demandada simultáneamente a la entrega de la vivienda litigiosa, manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada».

CUARTO.- En los fundamentos jurídicos de la sentencia se contienen, en síntesis y en cuanto interesa para el recurso, las siguientes declaraciones:

1. Ambas partes se muestran concordes en dar por resuelto el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de pago del precio aplazado y con la aplicación de la cláusula penal expresamente pactada en el mismo y difieren exclusivamente en cuanto al alcance cuantitativo de su aplicación.

2. Se revisa la interpretación de la cláusula penal efectuada por la sentencia de primera instancia y procede fijar en 180 000 euros la cantidad que corresponde retener a la parte actora en virtud de la cláusula penal y en 873 465,62 euros la cantidad que la parte actora debe reintegrar a la demandada.

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de D.ª Celsa , se formulan los siguientes motivos:

Con fundamento en los motivos del artículo 469.1.3.º y 4 .º LEC, «al haber vulnerado la sentencia recurrida el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconcomio en el artículo 24.1 CE ».

Se fundamentan los motivos en las siguientes alegaciones:

Única. Sobre la presentación de documentos en momento no inicial del proceso.

1. En el hecho séptimo de la contestación a la demanda y en tercer otrosí digo se anunció, conforme a lo establecido en el artículo 337.1 LEC -en su redacción vigente por razones temporales, anterior a la reforma efectuada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Ofician judicial- que, no pudiéndose aportar con la contestación a la demanda el informe pericial sobre los defectos existentes en la vivienda objeto del contrato de compraventa, a los que se había hecho referencia en la contestación, se aportaría tan pronto como obrara en poder de la demandada.

2. Cita y transcribe los artículos 337, 270 LEC y 231 LEC, en su redacción vigente por razones temporales, anterior a la reforma efectuada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Ofician judicial.

3. El informe pericial no fue admitido por la juez de primera instancia en el acto de la audiencia previa por entender que debió aportarse antes de iniciarse la audiencia previa.

4. La cuestión está en determinar en qué momento se inicia la audiencia previa, si cuando se entra en la sala de audiencias o cuando se acciona la grabación y se declara abierto el acto. Deberíamos entender que éste es el momento.

5. La LEC no indica cómo deben presentarse los documentos después de la demanda o de la contestación, solo dice que antes de la audiencia previa, por lo que la laguna de la LEC debe integrarse desde el respeto al artículo 24 CE para evitar la indefensión de las partes.

6. En la contestación a la demanda se dejó citado el artículo 231 LEC , en su redacción vigente por razones temporales, que permite salvar la falta de algún presupuesto o requisito del proceso, por indicación de alguna de las partes o de oficio por el juez.

7. Debe examinarse si la incorporación del informe pericial podría haber causado indefensión a la contraparte.

8. Si se hubiese presentado el informe pericial en el Registro antes el inicio de la audiencia previa, con toda seguridad no habría llegado al Juzgado correspondiente hasta el día siguiente al de celebración de la audiencia previa, por lo que se hubiera celebrado la misma sin conocimiento del informe aunque con cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 337.1 LEC , su redacción vigente por razones temporales.

9. Contra el informe pericial la única prueba que podía proponer la parte demandante era otro informe pericial, lo que podía haber hecho porque sabía la existencia del informe ya que la recurrente lo había dejado anunciado en la contestación a la demanda.

10. Se ha causado indefensión a la recurrente porque no se le ha permitido acreditar la existencia de deficiencias en la vivienda que acreditan el incumplimiento de los demandantes, que llevaría a la aplicación de la doctrina del aliud pro alio [una cosa por otra].

11. La interpretación que se ha hecho en las instancias del artículo 337.1 , su redacción vigente por razones temporales, es excesivamente rígida.

Termina la parte recurrente solicitando a la Sala que «dicte sentencia por la que revoque íntegramente la sentencia de 2 de marzo de 2007 , retrotrayendo las actuaciones hasta el momento procesal previo a la inadmisión del informe pericial como prueba, ordene su admisión en los autos, y, tras su valoración, dicte nueva sentencia conforme a las peticiones del recurso de apelación planteado por esta representación procesal».

SEXTO.- Por auto de 10 de marzo de 2009 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

SÉPTIMO.- En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de D. Jesús Ángel y D.ª Noemi se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

1. El recurso debe ser desestimado porque la denegación de la aportación del informe pericial, una vez iniciada la audiencia previa, es conforme a lo dispuesto en el artículo 337.1 LEC , en su redacción vigente por razones temporales.

2. El plazo establecido en el artículo 337.1 LEC , en su redacción vigente por razones temporales, no fue respetado por la recurrente.

3. La persistente petición de la recurrente, invocando indefensión, no hace más que reiterar los argumentos que ya le han sido rechazados.

4. No hay infracción de normas procesales ni de los derechos fundamentales de la recurrente.

Termina la parte recurrida solicitando que se «dicte resolución [...] desestimando el recurso, todo ello con expresa imposición de costas por su temeridad».

OCTAVO.- En los autos de juicio ordinario n.º 170/2006 y en el rollo de apelación n.º 533/2006, de los que dimana el presente recurso, obran las siguientes actuaciones, de interés para la resolución del mismo:

1. En la contestación a la demanda, la recurrente expuso: «conforme a lo establecido en el artículo 337 LEC [en su redacción vigente por razones temporales], manifiesta esta parte que se ha encargado al arquitecto D. Juan Francisco la redacción de un informe pericial de las deficiencias existentes en la vivienda, el cual será aportado por esta parte tan pronto como obre en nuestro poder».

2. El Juzgado de Primera Instancia, en providencia de 21 de abril de 2006, acordó, en cuanto ahora interesa: «se tiene por anunciada la aportación del dictamen pericial sobre las deficiencias. Conforme a lo dispuesto en el artículo 337.1 LEC [en su redacción vigente por razones temporales] , hágase saber a la parte demandada que debe, en todo caso, aportarlo antes de la iniciación de la audiencia previa».

3. En el escrito de interposición del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la recurrente solicitó: «al encontrarse esta parte en el supuesto del artículo 460.2.1.º LEC , interesa el recibimiento del pleito a prueba consistente en la aportación y admisión del informe del arquitecto D. Juan Francisco ».

4. La Audiencia Provincial dictó auto, de 16 de noviembre de 2006, con el siguiente contenido:

[...]

Razonamientos jurídicos

Único. - Debe ser denegada la pericial propuesta en la alzada por la demandada apelante, con base en las mismas razones expuestas por la Juez a quo al inadmitir dicha prueba y señaladamente por aplicación de lo establecido en el articulo 337.1 LEC [en su redacción vigente por razones temporales],, en orden a que los dictámenes periciales habrán de aportarse en el juicio ordinario "en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa", norma que no contiene un mero formalismo sino que persigue evitar la indefensión para la contraparte.

En atención a lo expuesto la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca: ha decidido:

1.- No ha lugar a la práctica de la prueba solicitada por la parte demandada apelante D.ª Celsa , representada por la procuradora D.ª Nancy Ruys Van Noolen.

2. - No ha lugar a la celebración de vista y una vez firme esta resolución, queden los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo para cuando por el turno corresponda».

NOVENO.- Esta Sala ha procedido al visionado del soporte videográfico del acto de la audiencia previa del juicio ordinario del que dimana el recurso.

DÉCIMO.- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 7 de diciembre de 2010, en que tuvo lugar.

UNDÉCIMO .- En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

AATS, autos del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación.

RQ, recurso de queja.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. Los actores, como vendedores, interpusieron demanda contra la demandada hoy recurrente, como compradora, instando la resolución del contrato de compraventa de una vivienda, por incumplimiento de la demandada de la obligación del pago del precio aplazado, y solicitaron: a) que se declare y ratifique la resolución de la compraventa, b) la condena de la demandada al pago de 526 732,81 euros, 50% de la parte satisfecha del precio, en virtud de la cláusula penal pactada, c) que se declare el dominio de los actores sobre el inmueble objeto de la compraventa, y d) la condena de la demanda a desalojar el inmueble objeto de la compraventa de forma simultánea al reintegro a la demandada de 526 732,81 como 50% de la parte satisfecha del pecio después de liquidar el importe de la cláusula penal.

2. En la contestación a la demanda, solo en cuanto interesa para el recurso, la demandada alegó: a) el incumplimiento de los demandantes por existir deficiencias en la vivienda adquirida y expuso que, de conformidad con el artículo 337.1 LEC , presentaría el informe pericial de un arquitecto sobre las deficiencias de la vivienda, que sería aportado en cuanto obrara en poder de la demandada, y b) la aplicación de la doctrina del aliud pro alio [una cosa por otra] por inhabilidad del objeto.

En el suplico de la contestación hizo los mismos pedimentos del suplico de la demanda y solo discrepó en cuanto a las cantidades que debían satisfacerse entre las partes.

En otrosí digo de la contestación, reiteró el anuncio de aportación del informe pericial, y manifestó que sería aportado tan pronto como obrara en poder de la demandada.

3. El Juzgado de Primera Instancia, en la providencia en la que tuvo por formulada la contestación a la demanda, acordó, en cuanto ahora interesa, tener por anunciada la aportación del dictamen pericial sobre las deficiencias y hacer saber a la demandada que, conforme a lo dispuesto en el artículo 337.1 LEC -en su redacción vigente por razones temporales-, debe, en todo caso, aportarlo antes de la iniciación de la audiencia previa.

4. Iniciada la audiencia previa, después de la fijación por las partes de los puntos controvertidos, ya en fase de proposición de prueba: a) la demandada propuso como documental incorporar el informe del arquitecto sobre las deficiencias de la vivienda, que dejara anunciado en la contestación a la demanda como prueba pericial de parte, b) la demandante se opuso alegando la extemporaneidad y que su aportación en ese acto le impedía conocer su contenido y aprovechar la audiencia previa para reaccionar frente al mismo, c) el Juzgado de Primera Instancia denegó la incorporación del informe por entender que debió presentarse antes del inicio de la audiencia previa, d) contra esta decisión la demandada interpuso recurso de reposición en el acto que, previa audiencia de la parte actora, fue desestimado, e) contra la desestimación del recurso de reposición se formuló protesta por la demandada a fin de reproducir la cuestión en la segunda instancia.

5. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda. Acordó: a) ratificar la resolución del contrato de compraventa por impago del precio aplazado, b) que los demandantes debían recuperar el dominio de la vivienda, c) que los demandantes debían hacer suya, en virtud de la cláusula penal, la suma de 263 366,4 euros, equivalente al 25% de la parte satisfecha del precio, d) que la demandada debía desalojar la vivienda litigiosa y percibir en ese momento el reintegro de 790 099, 2 euros, equivalente al 75% restante de la parte satisfecha del precio.

6. Ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Solo en lo que interesa para este recurso, la demandada alegó en su recurso de apelación: a) incumplimiento de ambas partes porque la demandada no pago parte del precio aplazado y la demandante incumplió porque existían deficiencias en la vivienda, b) invocó los artículos 337, en su redacción vigente por razones temporales, y 270 LEC, y c) denunció indefensión por no haberle sido permitido incorporar el informe pericial que anunció en la demanda, para acreditar la existencia del incumplimiento imputable a los compradores por inhabilidad del objeto, ya que tales defectos tenían la entidad suficiente para aplicar la doctrina del aliud pro alio [una cosa por otra]. Interesó en otrosí el recibimiento del juicio a prueba en la segunda instancia para la aportación del informe pericial que le fue denegado en la primera instancia.

7. En segunda instancia se dictó auto en el que se acordó no haber lugar a la práctica de la prueba solicitada. Se fundamentó este auto en que la incorporación del informe pericial de parte no se hizo antes del inicio la audiencia previa según impone el artículo 337.1 LEC , en su redacción vigente por razones temporales, norma que no es un mero formalismo sino que persigue evitar la indefensión de la parte contraria. Contra este auto la demandada interpuso recurso de reposición que fue desestimado.

8. La sentencia de segunda instancia: a) desestimó el recurso de la parte demandante y b) estimó en parte el recurso de la parte demandada, fijando en 180 000 euros la cantidad que tenían derecho a retener los demandantes en concepto de cláusula penal y en 873 465,62 euros cantidad que debía serle reintegrada a la demanda como resto del precio satisfecho.

9. Contra la sentencia dictada en segunda instancia se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal por la representación procesal de la demandada, que ha sido admitido.

SEGUNDO.- Enunciación de los motivos del recurso.

Los motivos del recurso se introducen con la siguiente fórmula:

Con fundamento en los motivos del artículo 469.1.3.º y 4 .º LEC, «al haber vulnerado la sentencia recurrida el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconcomio en el artículo 24.1 CE ».

Se alega, en síntesis, que la aportación en la fase de proposición de prueba en la audiencia del juicio ordinario del informe pericial de parte -que se dejó anunciada en la contestación a la demanda- no ocasiona indefensión a la contraparte, su denegación tiene fundamento en una interpretación excesivamente rigurosa del artículo 337.1 LEC , en su redacción vigente por razones temporales, y ocasiona indefensión a la recurrente porque no le ha sido permitido acreditar la existencia de deficiencias en la vivienda adquirida, lo que era necesario para justificar el incumplimiento de los demandantes y la aplicación de la doctrina del aliud pro alio [una cosa por otra] que solicitó en la contestación a la demanda.

Los motivos deben ser desestimados.

Aportación de los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes en momento posterior a presentación de la demanda y de la contestación.

1. La regla general de aportación de los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes se contiene en los artículos 336.1 LEC -en su redacción vigente por razones temporales, anterior a la reforma efectuada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Ofician judicial- y 265.1.4.º LEC. Estos preceptos establecen que los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes, en las que éstas apoyen sus pretensiones y estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, sean incorporados al proceso con la demanda y con la contestación y, aunque los preceptos no lo digan, con la reconvención y con la contestación a la reconvención.

   La excepción a esta regla general se establece en el artículo 337.1 LEC -en su redacción vigente por razones temporales, anterior a la reforma efectuada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Ofician judicial- en el que se dispone que «[s]i no les fuese posible a las partes aportar los dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa del juicio ordinario o antes de la vista en el juicio verbal».

   Esta previsión ha de integrarse con las disposiciones del artículo 336. 3 y 4 LEC , que exigen justificar cumplidamente la imposibilidad de la presentación de tales dictámenes con la demanda o con la contestación.

   De este sistema normativo se sigue que la LEC pretende que, en el momento de la celebración de la audiencia previa, las partes tengan y hayan podido examinar los dictámenes periciales elaborados por los peritos de las partes en que funden sus respectivas pretensiones por ser determinantes y servir de base y fundamento a las mismas. El respeto a los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión. Esta misma premisa informa también el régimen normativo de presentación de documentos que deriva de los artículos 264 LEC y 265 LEC y de las tasadas excepciones de los artículos 270 LEC y 271 LEC, en su redacción vigente por razones temporales.

2. En el recurso, el dictamen pericial cuya denegación se impugna se refiere a las alegaciones efectuadas en la contestación a la demanda sobre la existencia de deficiencias en la vivienda adquirida por la recurrente, en la que se pretendió fundar el incumplimiento de los demandantes y la aplicación de la doctrina del aliud por alio [una cosa por otra], en consecuencia se trata de un informe sustancial para la pretensión de la parte sobre una cuestión alegada en la contestación, cuyo régimen de aportación al proceso viene determinado por los artículos 265.1.4.º LEC y 336.1 LEC y 337.1 LEC, en su redacción vigente por razones temporales, de forma que, anunciada su aportación en la contestación a la demanda, en la que se alegó la imposibilidad de su aportación en el momento de presentar la contestación, debió aportarse antes del inicio de la audiencia previa.

3. Esta Sala no puede tener en consideración la interpretación flexible que propone la recurrente porque: (i) la literalidad del artículo 337.1 LEC , en su redacción vigente por razones temporales, no permite una interpretación distinta a la que se ha quedado expuesta, (ii) el momento preclusivo que establece este artículo lo es en último término, pues la exigencia primera del precepto es que la presentación de los dictámenes se realice «en cuanto [las partes] dispongan de ellos», (iii) corresponde a la diligencia de las partes atender a estas previsiones y también le es exigible a los órganos judiciales una especial diligencia cuando se agota el plazo de presentación para evitar la indefensión de la parte contraria que pueda ser generada por situaciones derivadas de la propia organización de de las oficinas de presentación de escritos, (iv) la hipotética falta de indefensión de la parte demandante, que ha sido alegada por la recurrente, no releva de la carga procesal de dar cumplimiento a un plazo preclusivo, que como tal está afectado por lo dispuesto en el artículo 132 y 136 LEC , y que solo tendrá las excepciones previstas en el artículo 134.2 LEC , en su redacción vigente por razones temporales, para los supuestos de fuerza mayor.

El derecho de tutela efectiva . Inexistencia de indefensión.

1. El derecho de tutela efectiva se satisface mediante el acceso de las partes al proceso sin limitación de garantías ni impedimento alguno para alegar y demostrar en el proceso los propios derechos ( SSTC 40/1994, de 15 de febrero , 198/2000, de 24 de julio ) mediante la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho, ( SSTS de 24 de enero de 2003, RC n.º 2031/1997 , 6 de abril de 2006, RC n.º 3555/1999 , 25 de mayo de 2010, RC n.º 931/2005 ).

   No se ha vulnerado el derecho de tutela efectiva de la recurrente porque ha obtenido una respuesta a su pretensión de incorporación del informe pericial motivada en Derecho, primero en la audiencia previa del juicio, después en el auto dictado en la tramitación de la segunda instancia y, finalmente, en esta sentencia, y no se ha visto privada de oportunidad alguna de alegación ni de formulación de los recursos procedentes.

2. La alegación de indefensión efectuada en el recurso debe ser rechazada por las siguientes razones:

   1. La denegación de aportación del informe pericial de parte tiene su fundamento en la aplicación de una norma prevista por la LEC.

   2. Aun cuando -dicho sea a efectos dialécticos- se hubiera producido una infracción procesal, no siempre se provoca un efecto material de indefensión, sino solamente con aquellas infracciones que originan una disminución de las oportunidades procesales de alegar y probar todo lo conducente a la defensa en el proceso ( STC Sala 2.ª de 3 de junio de 1995 , SSTS 6 de diciembre de 2003, RC n.º 2625/2003 , 14 de diciembre de 2007 , RC n.º 4824 / 2000). En el caso no hay indefensión material porque, desde la contestación a la demanda, la demandada estuvo conforme con la resolución del contrato de compraventa y con la aplicación de la cláusula penal, sobre la que solo discutió su alcance, a la que no afecta el objeto del informe pericial rechazado, y no efectuó petición alguna para cuya decisión fuera determinante el informe, ya que la invocación de la doctrina del aliud pro alio [una cosa por otra] no tuvo reflejo en el suplico de la contestación a la demanda, en el que se avino a lo suplicado en la demanda con la sola excepción de la fijación de las cantidades que debían satisfacer las partes como consecuencia de la aplicación de la cláusula penal.

   3. Es carga de la parte que alega indefensión justificar la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, demostrando que la actividad probatoria que no fue admitida era decisiva en términos de defensa y que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( SSTC 157/2000, de 12 de junio , FJ 2 c), 147/2002, de 15 de julio , FJ 4, 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, 116/1983, de 7 de diciembre , FJ 3, SSTS de 14 de diciembre de 2007 , RC n.º 4824 / 2000, 30 de octubre de 2009 , RC n.º 846 / 2004, 23 de junio de 2010 , RC n.º 320 / 2005), lo que no ha hecho la recurrente porque no expone de qué manera el informe pericial cuya aportación fue denegada podría haber determinado un fallo más favorable para la recurrente.

   4. La demandada fue expresamente advertida por el Juzgado de Primera Instancia de la obligación de presentar el informe pericial antes del inicio de la audiencia previa, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 337.1 LEC , en su redacción vigente por razones temporales.

   5. La invocación del artículo 231 LEC , en su redacción vigente por razones temporales, no puede tenerse en consideración porque la subsanación a la que se refiere con carácter general este precepto está referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados, como es el caso ( AATS de 18 de enero de 2005, RQ n.º1107/2004 , 14 de febrero de 2006, RQ n.º 916/2005 ), la previsión contenida en esta norma no ampara la subsanación de cualquier omisión en que pueda incurrir la parte, lo que sería contrario a la propia esencia de las normas procesales y significaría dejar vacío de contenido el principio de que improrrogabilidad de los términos y plazos para la realización de los actos procesales, indisponibles para las partes y para el propio órgano judicial ( AATS de 4 de mayo de 2005, RC n.º 378/2002 , 18 de septiembre de 2007, RC n.º 1597/2004 ).

Desestimación de recurso y costas.

La desestimación de los motivos alegados comporta la procedencia de desestimar el recurso de extraordinario por infracción procesal, con devolución de las actuaciones al Tribunal del que proceden, de acuerdo con el artículo 476.3 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.