STS 1286/2007, 14 de Diciembre de 2007

El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Vigo dictó sentencia de 30 de julio de 1999 en juicio declarativo de menor cuantía Número 873/1996, cuyo fallo dice:

Fallo. Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Comunidad de Propietarios del Edificio n.º NUM000 de la CALLE000 de Vigo, representados por su Presidente y por la Procuradora Sra. Camba García, contra la Entidad Mercantil "Martínez Cid, S. L."., D. Jon, D. Manuel, D. Ramón, D. Santiago, D. Cristobal y Dª Concepción, absolviendo a todos los demandados, salvo los dos últimos, de las pretensiones contra ellos formuladas por la actora, debo condenar y condeno a D. Cristobal y a

D.ª Concepción, a que solidariamente realicen en los elementos comunes y en las viviendas privativas señaladas en los informes periciales de D. Luis Pablo y de D. Juan Miguel, así como en el informe de D. Alfredo respecto de la vivienda 1.º C, las reparaciones que dichos informes contienen, incluyendo también respecto de la instalación eléctrica y de la calefacción los informes de las empresas Norcontrol y Control de Instalaciones, de acuerdo con la fundamentación jurídica de la presente resolución, a fin de subsanar los defectos de construcción e instalaciones de que adolecen las viviendas que señalan los respectivos informes periciales y técnicos, obras de reparación que se llevaran a cabo en ejecución de sentencia dentro del plazo conferido al efecto, de acuerdo con las soluciones y costes que se indican en los citados informes y dictámenes periciales, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en esta instancia y reservando a la parte actora los derechos que le puedan asistir para la reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

La sentencia contiene los siguientes hechos probados y fundamentos jurídicos:

Primero. Con carácter previo deben resolverse las excepciones que han sido opuestas por la parte demandada consistentes en la falta de legitimación activa, la falta de legitimación pasiva y falta de litisconsorcio pasivo necesario, cuyo examen debe ser previo pues su estimación produciría el efecto de dictarse una sentencia absolutoria en la instancia.

En cuanto a la falta de legitimación activa de la Comunidad actora, se acompaña con la demanda copia del poder de fecha 2 de octubre de 1996, donde consta la representación de D. Diego Estévez Rodríguez en nombre de la Comunidad del edificio San Roque, cargo para el que fue nombrado en la reunión celebrada el 5 de marzo de 1996, según consta en el Libro de actas de la comunidad en su página 19 vuelta y siguiente que el Sr. Notario ha tenido a la vista (folio 86). En el ramo de prueba de la parte actora, folio 408 y 409, consta la autorización de la Junta de Propietarios al Presidente para que si el promotor "no responde afirmativamente a la propuesta de la Comunidad se proceda sin más demora a la demanda judicial del mismo". De acuerdo con lo dispuesto en el art. 12.1 LPH, se arbitró la fórmula de otorgar al Presidente la representación en juicio y fuera de él de la Comunidad, lo cual lleva implícita la de todos los titulares, y que tal representación no es la ordinaria que se establece entre representante y representado (artículos 1709 y 1259 CC ) sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad (Sentencias del Tribunal Supremo del 27 de marzo, 17 de junio, 1,3 y 14 de julio y 25 de septiembre de 1989 ). En esta línea la Sentencia de 25 de mayo de 1987 afirma que: "la actuación representativa del Presidente viene colocada en una zona intermedia entre la representación orgánica y la meramente voluntaria, que lleva implícita la de todos los titulares en juicio y fuera de él, y en este sentido el Presidente no observa ni ostenta una representación en sentido técnico, sino que actúa como órgano del ente comunitario sustituyendo con su voluntad individual la social común".

»La Sentencia de 8 de febrero de 1992 declara: "El hecho de que el encabezamiento de la demanda diga solamente que el Procurador formula la misma en nombre de la Comunidad de Propietarios, sin expresar que ésta se haya representada en juicio por su Presidente, no puede, por sí sólo, entrañar una falta de personalidad en dicha actuación pues el imprescindible poder para pleitos del cual actúa el Procurador, aparece otorgado única y exclusivamente en nombre del Presidente".

»Asimismo el Presidente puede ostentar no solo la defensa de los intereses de la comunidad sino también de los intereses de sus miembros, aunque afecten a elementos privativos, cuando éstos le autoricen a ello. Así el Tribunal Supremo ha destacado en, Sentencia de 20 de Octubre de 1992 que: "La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades otorgadas al Presidente también a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios correspondientes le autoricen a ello, ya que sólo así se evitan procesos con innumerables personas, a todas las cuales puede representar el Presidente". En este mismo sentido se pueden citar las Sentencias del Tribunal Supremo del 26 de noviembre de 1990, 18 de Marzo de 1992 y 4 de Noviembre de 1992 .

»En cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva respecto de los promotores persona física demandada; la misma debe ser rechazada puesto que siendo estas personas las que se han encargado de la promoción del inmueble y de la contratación de las distintas empresas que han intervenido en la fabricación de las distintas instalaciones del inmueble edificado le corresponde la responsabilidad, como tendremos ocasión de razonar, por los vicios y deficiencias apreciados en esas instalaciones y fábricas. Sin embargo sí debe admitirse la falta de legitimación pasiva de la Sociedad Limitada demandada como promotora, ya que de acuerdo con el expediente remitido por el Colegio Oficial de Arquitectos de Galicia (folios 499 a 483) figuran como promotores del inmueble D. Cristobal y D.ª Concepción . Esto mismo se demuestra con la escritura de rectificación aportada a los folios 140 a 143, donde existe esa misma constancia en cuanto a los promotores ya mencionados.

»En cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, es reiterada la jurisprudencia de ociosa cita, al ser conocida por todos de que al ser la responsabilidad solidaria por parte de los que intervinieron en la construcción de un edificio no es necesario que todos sus agentes sean traídos al pleito como demandados, bastando con traer a cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de repetición del condenado contra el resto de los implicados en los vicios de construcción apreciados.

»Segundo. Sobre la cuestión de fondo debatida es indudable la existencia de vicios de construcción apreciados por todos los informes técnicos aportados ya con la demanda, o ya como prueba pericial practicada dentro del procedimiento. Asimismo constando la disposición de la promotora a la reparación de los daños, como lo pone de manifiesto que algunas de las deficiencias ya hayan sido subsanadas (absolución a la posición 29 formulada al Presidente de la Comunidad demandante (folios 478 y 613), tal disposición es bien demostrativa de un reconocimiento espontáneo de dicha parte sobre su responsabilidad en la producción de los desperfectos habidos en la vivienda, pues de lo contrario no se daría esa predisposición a la corrección de las deficiencias de las que los propietarios de las viviendas se quejan.

»Los informes de los dos peritos judiciales, Sres. Mauricio y Pilar, son certeros en cuanto apuntan respecto de los vicios ruinógenos que dictaminan a la responsabilidad del constructor, librando de ésta a la parte técnica que intervino en la proyección y ejecución de la obra. Así el Sr. Luis Pablo (folio 425) señala que las deficiencias observadas no provienen de una falta de mantenimiento -se refiere a deficiencias en la conservación por parte de los copropietarios- sino que han sido debidas a una incorrecta ejecución de las obras por falta de coordinación y de exigencia hacia los otros oficios que han intervenido en ella. Esta situación no se hubiese dado si la contrata principal hubiese controlado estas actuaciones. No se observa ningún tipo de anomalías en cuanto a soluciones constructivas que son las clásicas para este tipo de obra, ya que no se trata de una obra singular. Estas últimas requieren en ocasiones soluciones experimentales e innovadoras. También el Perito Sr. Juan Miguel (folio 596) indica que los errores deben achacarse como se ha venido adelantando a la incorrecta ejecución material y falta de calidad de los materiales empleados. Debe tenerse en cuenta que la obra de que tratamos es una construcción estándar y que los conocimientos necesarios para la correcta ejecución de los detalles donde se manifiestan los desperfectos forman parte de la práctica habitual de la construcción sin exigir especiales instrucciones técnicas y que la labor de la dirección técnica no puede consistir en la inspección exhaustiva de cada uno de los elementos ejecutados en la obra. Este punto de vista vuelve a repetirlo en las aclaraciones 1, 2 y 3 que le formulan las partes codemandadas -folio 599-. Tratándose de fallos puntuales, como señala el Sr. Luis Pablo (folio 428), es de aplicar la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1992, referencia 9583, y de 16 de diciembre de 1991, referencia 9715, que tratan de diferenciar los casos de responsabilidad del arquitecto y aparejador apreciándola cuando la cantidad o entidad de los defectos constructivos es intensa, diversa y múltiple, pero no cuando se refiere a fallos puntuales, como es el caso, en el que no aprecia responsabilidad por entender que no ha habido una infracción de su deber de vigilancia y control.

»La responsabilidad del promotor es clara en base a una reiterada doctrina jurisprudencial que viene declarando que el promotor, como propietario del solar, constructor y dueño de la edificación, vendedor de los pisos y locales y beneficiario del complejo económico jurídico de la construcción, asume, a los efectos de la responsabilidad decenal del art. 1591 CC, la condición de contratista frente a quienes por compra adquieren de él todo o parte de la obra construida. A ello no obsta el que fuera un tercero, persona natural o jurídica, quien materialmente y por su encargo y en su beneficio ejecutara el proyecto, ya que se equipara su responsabilidad a la del contratista, no sólo cuando es el dueño del terreno que se convierte en propio constructor (STS de 17 de octubre del 74 ), o propietario del suelo, constructor y propietario de la edificación, vendedor de los pisos y beneficiario del complejo negocio (SSTS de 11 de octubre de 74, 25 de enero del 82 ), sino también aunque sólo sea promotor-vendedor (Sentencia 9 de marzo de 1981 ), y no constructor, ya que asume la propiedad del edificio, vende viviendas y se beneficia con ello (sentencia de 20 de septiembre del 85 ), y crea normas y actividades, proyectadas hacia la construcción y a cómo ha de llevarse a cabo (sentencias 8 de noviembre del 78 y 20 de junio del 85 ), para no dejar en el desamparo a los compradores, en contra del mandato constitucional de la tutela judicial efectiva.

»La sentencia de 30 de septiembre del 91 entiende por promotor-vendedor: "El que centra toda la actividad constructora, protagonizándola en primer plano, en razón a sus funciones de ideación, planificación, coordinación, organización, acometida, financiación y control del programa de construcción inmobiliaria que pretende llevar a cabo, de tal manera que su actividad se profesionaliza cada vez más y culmina con la comercialización de lo edificado, en forma de viviendas y locales y toda clase de aprovechamientos espaciales".

»La Sentencia de 28 de enero de 1994, referencia 575, significa que: "los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de las personas a que se extiende la responsabilidad del art. 1591, fueron... los siguientes: a) que la obra se realiza en su beneficio, b) que se encamina al tráfico de la venta a terceros, c) que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial, d) que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos, y e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción". No cabe para el promotor la socorrida excusa de la delegación de responsabilidades en otros agentes de la obra, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables a los que alude el art. 1591 - asimilado el promotor al constructor- y porque dada su condición de coordinador de la ejecución de la obra y profesional de la construcción debe conocer, cuando no existe complicación en el desarrollo de la obra como es el caso, el proceso de construcción así como los materiales y la construcción llevada a cabo.

»Tercero. Entrando ya en el examen de la cuantificación de los daños, necesariamente debemos remitirnos tanto a los informes técnicos acompañados con la demanda, que han sido ratificados como prueba testifical practicada a instancias de la parte actora, como a la prueba pericial también llevada a cabo en los correspondientes ramos de prueba. Por su superior cualificación técnica se prefiere el dictamen del Perito Doña. Pilar, en cuanto a las descripciones de los daños que hace en su informe de 15 de enero de 1997 y soluciones reparadoras que propone. Ahora bien hay que tener en cuenta que por razones de imposibilidad material dicho técnico no pudo visitar todas y cada una de las viviendas que componen el inmueble, concretamente los pisos 1.º C, 2.º E y 3.º B. Estas viviendas, salvo el 1.º C, si fueron inspeccionadas por el otro Perito Sr. Luis Pablo, a cuyo dictamen hemos de estar respecto de esas dos viviendas en cuanto a los vicios apreciados y soluciones correctoras propuestas. Necesariamente dichos informes deben ser completados en cuanto a las deficiencias en la instalación eléctrica y calefacción por los informes que se acompañan con la demanda de la empresa Norcontrol -en cuanto a la instalación eléctrica- (folios 75 al

81), y el informe (folio 74) de la empresa Control de Instalaciones en cuanto a las carencias que presenta la calefacción del edificio. Los peritos judiciales en sus informes y a las aclaraciones solicitadas han mostrado su plena conformidad y acuerdo con las conclusiones y apreciaciones que se han formulado por estas empresas en la parcela sobre la que se ha solicitado su asesoramiento técnico.

»Finalmente y respecto de la vivienda 1.º C, que no ha sido visitada por ninguno de los Peritos judiciales, sí está contemplada en el informe pericial del arquitecto técnico Sr. Alfredo (folio 61), a cuyas soluciones y apreciaciones necesariamente debe estarse, porque dicho Perito emite un informe que en muchos de sus aspectos y juicios es coincidente con el de los peritos judiciales.

»Cuarto. En cuanto a las costas del juicio no se hace especial pronunciamiento respecto del pago de las mismas al ser la sentencia absolutoria en lo que hace a alguno de los demandados, de conformidad con lo previsto en el art. 523 LEC . Las costas correspondientes a los demandados absueltos no se imponen a los actores dada la dificultad que presenta el saber a ciencia cierta y apriorísticamente quiénes son los responsables con la multiplicidad de causas de diferente intensidad y agentes que pueden concurrir en la provocación de vicios o defectos ruinógenos. Se trata en definitiva de un riesgo que los profesionales que intervienen en el ámbito de la construcción deben soportar como ineludiblemente incorporado a ese ejercicio técnico».

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia número 255, de 15 de septiembre de 2000, en el rollo de apelación 262/1999, cuyo fallo dice:

Fallamos. Desestimar plenamente los recursos de apelación interpuestos contra el auto de fecha 17 de septiembre de 1997 (folios 196 y 197 ) y sentencia de fecha 30 de julio de 1999, dictados por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Vigo, interpuestos por la representación de Martínez Cid, S. L., y confirmando en su integridad el auto y la sentencia recorridos, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, sin hacerse pronunciamiento en cuanto a las provinientes en esta segunda instancia de los codemandados absueltos

.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Primero. Procede analizar, primero, el recurso de apelación independiente derivado de la comparecencia prevista en el artículo 693 LEC contra auto resolutorio del recurso de reposición de fecha 17 de septiembre de 1997 y, a continuación, el asunto de fondo planteado.

Segundo. De principio debe estimarse de plano la apelación originada en la comparecencia obligatoria del juicio de menor cuantía que se sustancia, pues es consolidado el criterio jurisprudencial explicativo de que el defecto litisconsorcio social controvertido es apreciable y subsanable en dicho marco de la comparecencia al amparo del número 3.º del artículo 693 LEC, a medio de suspensión, que, si bien supone apartamiento de la literalidad en cuanto al plazo de diez días contenido en el precepto legal, se produce de modo correcto mediante el nuevo emplazamiento, sin perjuicio de la permanencia en suspenso de la comparecencia por plazo entonces superior a los veinte días el artículo 681 LEC -por todas, SSTS de 22 de julio de 1991, 14 de mayo de 1992 y 18 de marzo de 1993 -.

A mayor abundamiento, la repetida subsanación cobra menor importancia material en el asunto enjuiciado, pues se trata simplemente de llamar al procedimiento a los familiares, como personas físicas, de sociedad ya inicialmente demandada.

Tercero. Respecto a la cuestión de fondo impugnada debe hacerse una inicial puntualización procesal. Habiéndose consentido la sentencia de primera instancia por la parte actora, y circunscribiéndose la condena a los apelantes Cristobal y Concepción ., la sentencia de alzada no pueda afectar en perjuicio a los directores técnicos absueltos.

En cuanto al asunto principal, la prueba practicada demuestra con claridad la responsabilidad de los demandados recurrentes en la aparición de los vicios constructivos que se detectan y valoran en los diversos informes periciales unidos a autos. En concreto y en lo sustancial, se acreditan defectos de cerramientos, estanqueidad e impermeabilización, fallos en desagües, desajustes, holguras excesivas, que provocan grietas y fisuras con consiguientes filtraciones y humedades por condensación que afectan a pisos y elementos comunes de un edificio de unos siete años de antigüedad; así como deficiencias en sistema de calefacción e instalación eléctrica, que merman las condiciones y habitabilidad y confortabilidad del inmueble. Irregularidades en buena medida reconocidas por la parte apelante en sus escritos de contestación.

Se acredita que los familiares apelantes, en realidad promotores-constructores, asumen la coordinación de la ejecución de las obras como profesionales la construcción, sin perjuicio de lógicas y necesarias subcontrataciones. Dicha relevante posición deriva, sustancialmente, de la admitida condición de Cristobal como administrador de la constructora Martínez Cid, S. L., también reseñada en escrituras de compraventa de pisos y escritura de declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal de fecha 15 de octubre de 1990. Principal dirección que también demuestra la apelante con actos propios, al venir admitiendo la recepción de las quejas generalizadas de los adquirentes y la adopción de soluciones e inversiones que se dice millonarias; y que puntualmente acredita el testigo Jesús Luis ., cuando a folio 483 reconoce trabajar "para Ramón" en la obra. Al hilo de lo argumentado, la pericial practicada es contundente a la hora de descartar como causas sustanciales de los defectos la falta de mantenimiento o la inadecuación de soluciones constructivas, atribuyendo las deficiencias a la "... incorrecta ejecución por falta de coordinación y de exigencia de los distintos oficios que han intervenido..." y señalando particularmente a la promoción y construcción como concretamente obligados a controlar y ante el resultado perjudicial, a paliar sus efectos -folios 425 y 426-. De modo que es clara la extensión de responsabilidad de los recurrentes a todos y cada uno de los capítulos defectuosos explicados, bastando ello para refrendar el pronunciamiento condenatorio impugnado, con desestimación consiguiente del recurso de apelación deducido con carácter principal, y sin perjuicio de la repetición que pudiera proceder contra empresas subcontratadas en juicio de menor cuantía 93/98, ahora pendiente de resolución en segunda instancia.

Cuarto. Dicha desestimación del recurso determina la imposición de costas de esta alzada a la parte apelante, sin hacerse pronunciamiento de las correspondientes a los codemandados absueltos, conforme lo establecido en el artículo 710 LEC ».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Martínez Cid, S. L., y de D. Cristobal y D.ª Concepción se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, que ha provocado efectiva indefensión al amparo del art.1692.3 LEC, se infringen el art. 157 LEC que dispone: no se permitirá la acumulación de acciones después de contestada la demanda, quedando salvo el derecho del actor para ejercitarlo en el juicio correspondiente y el art. 693, regla 4ª LEC que no permite la subsanación de las faltas insubsanables y, en todo caso, la regla 3.ª del citado artículo, que solo otorga para las subsanables un plazo máximo de 10 días, habiéndose opuesto esta parte en su momento a la ampliación de la demanda, formulando se recurso de reposición contra la resolución por la que se le permitía ampliar la demanda a la actora en la comparecencia y el pertinente recurso de apelación contra la desestimación del mismo, que fue reproducido con la apelación a la sentencia.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La actuación de permitir la «ampliación» de la demanda en la comparecencia del art. 693 LEC es nula, pues la deficiencia que presentaba la demanda era insubsanable, porque no se puede subsanar la falta de legitimación pasiva. La actora demandó a quien no era ni promotor ni constructor y además conocía que los mismos eran las personas físicas D. Cristobal y D.ª Concepción como se observa en las múltiples escrituras de adquisición de viviendas que la actora aportó en el periodo de prueba, así, los comuneros adquirieron a

D. Cristobal y D.ª Concepción -los promotores- y no a la persona jurídica Martínez Cid, S. L. Además, la subsanación de faltas -aunque reiteramos que tal falta es insubsanable por la vía de la ampliación- se debe hacer en un plazo máximo de 10 días que es imposible pues el plazo para contestar la ampliación seria de 20 días.

Al amparo del art. 157 LEC solo cabe ampliar demanda antes de la contestación de los demandados y en el caso que nos ocupa la ampliación se hace con posterioridad, pues ya habían contestado a la demanda los arquitectos, los aparejadores y la entidad Martínez Cid, S. L..

La actora, para traer a los promotores al procedimiento tendría que haber acudido al instrumento de acumulación de autos que tiene su propia tramitación y sus propias garantías.

El auto recurrido ha vulnerado el derecho a las formas procedimentales que es una de la vertientes del derecho a la tutela efectiva (art. 24 CE ). Motivo segundo. «Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, que ha provocado efectiva indefensión al amparo del art.1692. 3 LEC

, se infringen el art. 523 LEC que dispone [...].

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Cita la STS de 26 de junio de 1990 que admite que la infracción del art. 523 LEC se impugne por la vía del art. 1692.3 LEC .

El juzgador al absolver a uno de los recurrentes, la entidad Martínez Cid, S. L., debería imponerles las costas procesales que tuvo que soportar tal entidad a la actora, pues los comuneros sabían perfectamente que los promotores eran las personas físicas D.ª Concepción y D. Cristobal, dado que con ellos firmaron las escrituras de adquisición, en que figuran como vendedores y así están inscritas en el registro de la propiedad.

No se motivó debidamente la razón por la que se excluía la condena en costas a la actora en relación con la absolución de la entidad Martínez Cid, S. L.

Motivo tercero. «Infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art.1692.4 LEC por inaplicación de la doctrina jurisprudencial relativa al litisconsorcio pasivo necesario recogida en las SSTS de 28 de febrero de 1980 y 26 de junio de 1989 .»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Esta línea jurisprudencial señala que es necesario demandar a todos los intervinientes en los casos de posible solidaridad.

Principio de audiencia bilateral, pues la sentencia puede producir efectos en personas que no han intervenido en el proceso, si resulta condenada esta parte, y luego reclamara o repitiera contra los distintos intervinientes, la afectaría una sentencia sin ser oídos.

Efecto de la cosa juzgada material, pues la resolución recaída en este procedimiento vincularía en otro proceso en la parte dispositiva de la sentencia.

Y si consideramos que no hay cosa juzgada material, nos encontraríamos con el principio de inescindibilidad de la relación substantiva del que se deduce que es inadmisible que en una relación jurídico substantiva quepan respuestas dispares y si esta parte resultase condenada y reclamase y/o repitiese contra los otros intervinientes, podría darse el caso de fallos contradictorios con lo que el principio de veracidad de la cosa juzgada quedaría en entredicho.

Los recurrentes obtuvieron la condena en primera instancia -en trámite de apelación- contra los ejecutores materiales de la obra como consta en la sentencia aportada en segunda instancia que fue admitida por la Sala, con excepción de la entidad encargada de la calefacción, Sacli, S. L., con lo cual se han producido ya resoluciones contradictorias.

La tesis sostenida por las STS de 28 de febrero de 1900 y de 26 de junio de 1989 está refrendada por la reciente LOE y la nueva LEC que permite pedir a los demandados que se traigan al proceso a los otros intervinientes e interesados.

Motivo cuarto. «Infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art.1692. 4 LEC, por inaplicación, de la doctrina jurisprudencial relativa a la responsabilidad de los aparejadores por vicios de la construcción, recogida en las SSTS de 28 de enero de 1988 (RJ 1988, 150), de 4 de marzo de 1988 (RJ 1988, 1552) y la de 27 de octubre 1987 (RJ 1987, 7476 ).»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia se equivoca al condenar a los promotores por una supuesta «culpa in vigilando», pues realmente a quien corresponde vigilar por la adecuada ejecución material de la obra es a los aparejadores, en definitiva lo que hace, de un modo equivocado, es trasladar la responsabilidad de los aparejadores a los promotores.

Esta equivocación, es causada por los informes periciales que imputan la responsabilidad de los vicios existentes a los ejecutores materiales de las obras y, por tanto, existe individualización de responsables y al haber tal individualización desaparece la solidaridad y en consecuencia los recurrentes deben ser absueltos, pues no realizaron ninguna labor de construcción, son meros promotores. Es más, la parte recurrente logró condenar en otro procedimiento a los ejecutores materiales o constructores a efectuar las reparaciones de las deficiencias que sufre el edificio de litis como se acreditó con la sentencia que se unió para mejor proveer en segunda instancia.

Además de la responsabilidad de los ejecutores materiales, hay responsabilidad de los aparejadores, pues en diversos apartados de los informes periciales se habla de defectuosa disposición de elementos, falta de calidad de los materiales, de mala construcción.

Y es precisamente la función de los aparejadores evitar que esas situaciones se produzcan, pues según su normativa corresponde a los mismos: a) ordenar y dirigir la ejecución material de la obra, cuidando de su control práctico y que se cumplan las reglas de buena construcción; b) Inspeccionar y controlar la calidad de los materiales empleados; c) velar por la correcta disposición de los materiales constructivos.

No se entiende como los aparejadores no pudieron ver y corregir la defectuosa colocación de los desagües, de los perfiles de los balcones y la falta de calidad de materiales, pues esos fallos son idénticos e iguales en bastantes pisos. La única explicación es bien que los aparejadores fueran «ciegos» o estuvieran «ausentes» esto es no hiciesen acto de presencia en la obra, pese a ser dos.

No son razonables los argumentos que se dan para excluir a los aparejadores, diciendo que se trata de obras no complejas, pues todos los edificios son prácticamente iguales y seguir los razonamientos de los juzgadores llevaría a considerar que no es precisa la intervención de los aparejadores. En definitiva se debe condenar a los aparejadores y absolver a los promotores.

Motivo quinto. «Infracción de la ley aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art.1692 4 LEC, por aplicación indebida del principio general de derecho de la doctrina de los propios actos.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Es cierto que los recurrentes D. Cristobal y D.ª Concepción a través de una sociedad por ellos constituida Martínez Cid, S. L., contrataron empresas para hacer reparaciones por un valor superior a los 5 000 000 pts. en el edificio, antes de la presentación de la demanda, pero este dato no es un reconocimiento de responsabilidad pues se sanciona al que obra de buena fe y en aras a mantener buenas relaciones con los adquirentes de los pisos.

Motivo sexto. «Infracción de la ley aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art.1692. 4 LEC aplicación indebida del art. 1591 CC .»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Diversas deficiencias que debemos reparar no tienen encaje en el art. 1591 CC, así, los interruptores de la luz estaban homologados en el momento en que se levantó la construcción y, por lo tanto, no hay obligación de cambiarlos, como indica el aparejador en la contestación al apartado e) de la pericial de esta parte.

Con relación a la calefacción, la comunidad reconoce en el informe aportado con la demanda que manipuló el sistema, desconectando las válvulas que son muy sensibles y por su mal o falta de uso se deterioran y, por lo tanto, no existe obligación de reparar.

La mayoría de las fisuras son irrelevantes y el arquitecto, desaconseja repararlas, al indicar que las fisuras observadas en la mayoría de los casos son de dimensiones ínfimas debidas con toda seguridad a fenómenos de retracción de los morteros o pequeñas tensiones entre los distintos materiales. Estas fisuras deben de considerarse de carácter casi inevitable y por su dimensión despreciable y no se propone ninguna medida de reparación.

Otras deficiencias señaladas, tales como falta de tornillos no se pueden achacar a ninguno de los intervinientes en la obra, ya que cuando se entregaron las viviendas sí existían y si ahora carecen de ellos se debe a un deficiente mantenimiento de los propietarios.

Los problemas de las humedades de los sótanos se deben a elementos ajenos a la propia construcción, como la rotura de las tuberías del servicio de abastecimiento público de agua y a la existencia de un manantial de agua en las inmediaciones del edificio (informe del arquitecto), de lo que se deriva que no se puede imputar ningún tipo de responsabilidad a los promotores.

Termina solicitando de la Sala que «tenga por presentado, en tiempo y forma, el presente escrito con sus copias y el resguardo de depósito procedente, así como las escrituras de poder; por efectuado el depósito y por interpuesto recurso de casación por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras que rigen los actos y garantías procesales, produciendo indefensión a esta parte y por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable, contra la sentencia dictada por la Sala II de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 15 de septiembre (rollo n.º 262/99), lo admita y en su día tras los trámites pertinentes dicte sentencia por la que dando lugar al mismo, casando y anulando la sentencia de la Sala y la del Juzgado de Primera Instancia, pronuncie otra más ajustada a Derecho, en los términos que esta parte tiene interesado, acordando la devolución del depósito constituido y haciendo una expresa condena de las costas de ambas instancias y del presente a la comunidad actora.»

No ha comparecido la parte recurrida.

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 22 de noviembre de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

1. El Juzgado estimó parcialmente la demanda promovida por la Comunidad de Propietarios y condenó a D. Cristobal y a D.ª Concepción a realizar reparaciones en los elementos comunes y en las viviendas privativas a fin de subsanar defectos de construcción e instalaciones. Los condenados no habían sido inicialmente demandados, sino que se les emplazó a raíz de la comparecencia prevista en el art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC 1881 ].

2. La Audiencia desestimó los recursos de apelación, estimando que la falta de litis consorcio es subsanable en la comparecencia del artículo 693 LEC por medio de una suspensión seguida de nuevo emplazamiento.

3. En cuanto al fondo consideró, en síntesis, en que los apelantes deben ser considerados responsables, pues, como promotores-constructores, asumieron la coordinación de la ejecución de las obras y los defectos fueron debidos a la incorrecta ejecución por falta de coordinación y de exigencia de los distintos oficios que intervinieron.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, que ha provocado efectiva indefensión al amparo del art.1692.3 LEC, se infringen el art. 157 LEC que dispone: no se permitirá la acumulación de acciones después de contestada la demanda, quedando salvo el derecho del actor para ejercitarlo en el juicio correspondiente y el art. 693, regla 4.ª LEC que no permite la subsanación de las faltas insubsanables y, en todo caso, la regla 3.ª del citado artículo, que solo otorga para las subsanables un plazo máximo de 10 días, habiéndose opuesto esta parte en su momento a la ampliación de la demanda, formulando se recurso de reposición contra la resolución por la que se le permitía ampliar la demanda a la actora en la comparecencia y el pertinente recurso de apelación contra la desestimación del mismo, que fue reproducido con la apelación a la sentencia.

El motivo se funda, en síntesis, en que, al socaire de la falta de litis consorcio pasivo necesario, se permitió una ampliación de la demanda en la comparecencia del artículo 693 LEC, pues se emplazó a dos personas no demandadas subsanando la falta de legitimación pasiva de la sociedad contra la que se dirigió la demanda, y se hizo mediante una suspensión del procedimiento no autorizada por el expresado precepto.

El motivo debe ser desestimado.

A) El artículo 1693.3.º LEC 1881, establece el motivo de casación -al que se acoge la parte recurrenteconsistente en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales; pero exige, para que el motivo sea admisible, que se haya producido indefensión para la parte.

Por indefensión debe entenderse la privación efectiva o material de medios de defensa suficiente para lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva. No es suficiente que se haya producido una infracción formal de normas procesales si la parte no justifica que la expresada infracción ha llevado consigo una indefensión material.

En el caso examinado la parte recurrente no acredita que las personas físicas que fueron emplazadas como consecuencia de lo acordado a raíz de la celebración de la comparecencia prevista en el artículo 693 LEC se hayan visto privadas de medios de defensa y no consta que así sea, por cuanto fueron debidamente emplazadas, contestaron a la demanda, propusieron prueba e intervinieron en todos los trámites procesales.

Tampoco respecto de la entidad recurrente, que resultó absuelta en primera instancia y en apelación, se justifica indefensión alguna por el hecho de que fueran emplazadas dos personas físicas inicialmente no demandadas.

Para que exista vulneración del derecho la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución [CE ] (también invocado) es menester que se produzca una indefensión de carácter material, pues el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que el principio de efectividad que informa este derecho constitucional postula dicha interpretación del concepto de indefensión.

2. Aun cuando no concurriera este defecto insalvable, el motivo no podría ser estimado, pues la parte demandada invocó en la comparecencia la falta de litis consorcio pasivo necesario, y, desde esta perspectiva procesal, por ella suscitada, no cabe impugnar la decisión del Juzgado de ordenar el nuevo emplazamiento. La jurisprudencia declara que el defecto de litisconsorcio pasivo necesario puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, para lo que resulta medio procesal adecuado la llamada comparecencia intermedia del artículo 693 LEC, con la finalidad de tutela del artículo

13.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 CE (SSTS de 14 de mayo de 1992, 18 de marzo de 1993, 7 de octubre de 1993, 7 de julio de 1995, 22 de diciembre de 2006 rec. 269/2000 y 13 de julio de 2006, rec. 4214/1999 ). Esto determina que las actuaciones habrán de retrotraerse al momento procesal de la comparecencia prevista en el artículo 693 LEC para los juicios de menor cuantía (SSTS de 21 de julio de 1991, 24 de junio de 1992 y 5 de diciembre de 2000 ) e imposibilita resolver, en tanto no se salve el obstáculo procesal, el fondo del asunto, haya sido o no alegada la excepción (SSTS de 13 de diciembre de 2003, 23 de junio de 2004 y 27 de diciembre de 2004 ).

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, que ha provocado efectiva indefensión al amparo del art.1692. 3 LEC, se infringe el art. 523 LEC que dispone [...].

El motivo se funda, en síntesis, en que la entidad Martínez Cid, S. L., fue absuelta, y, sin embargo, no se condenó en costas a la parte actora.

El motivo debe ser desestimado.

La desestimación del motivo se funda en los siguientes argumentos:

1. La jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la apreciación de la concurrencia de circunstancias excepcionales para justificar la falta de condena en costas corresponde a la apreciación del tribunal de instancia y no puede, en consecuencia, ser objeto de revisión en casación si aparece suficientemente motivada (SSTS 4 de marzo de 1997, 1 de octubre de 1997, 13 de febrero de 2006, 22 de septiembre de 2006, rec. 4865/1999, 22 de mayo de 2007, rec. 2372/2000 ).

   En el caso examinado la sentencia de primera instancia justifica suficientemente la falta de imposición de las costas argumentando la dificultad existente para la determinación de los sujetos responsables de los defectos constructivos por los cuales se reclama. No se advierte, en suma, que la sentencia de apelación incurra en la infracción que se le imputa, pues, aunque no contiene un razonamiento directo sobre esta cuestión, acepta expresamente los fundamentos de la sentencia de primera instancia recurrida en la que se razona expresamente sobre este extremo.

2. El motivo está mal formulado al basarse en el art. 1692.3.º LEC 1881, pues los preceptos sobre imposición de costas no son normas reguladoras de la sentencia, sino que establecen los criterios que ésta ha de aplicar, y deben invocarse en casación por la vía del art. 1692.4.º LEC 1881 (STS 12 de julio de 2007, rec. 431/2001 ).

El motivo tercero de casación se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art.1692.4 LEC por inaplicación de la doctrina jurisprudencial relativa al litisconsorcio pasivo necesario recogida en las SSTS de 28 de febrero de 1980 y 26 de junio de 1989 .

El motivo se funda, en síntesis, en que debieron traerse al proceso otros intervinientes como responsables de los defectos constructivos. El motivo debe ser desestimado.

El artículo 1591 CC, acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la ruina por vicio de la construcción y la ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad por los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto (SSTS de 12 de noviembre de 1970, 21 de diciembre de 1981, 15 de julio de 1983, 8 de junio de 1984, 16 de junio de 1984, 31 de enero de 1985, 1 de mayo de 1986 y 17 de junio de 1987, entre otras). Sólo cuando el suceso dañoso ha sido producido por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina producida por la conjunción de causas, de modo que resulte imposible discernir las específicas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación (STS de 17 de febrero de 1986, y 27 octubre de 1987, entre otras).

Esta Sala tiene reiteradamente declarado que la concurrencia de distintos responsables de los defectos constructivos por los que se reclama no comporta la existencia de litis consorcio pasivo necesario entre ellos; pues, en caso de existir solidaridad, la demanda puede ser dirigida contra cualquiera de los deudores solidarios; y, en caso de no existir ese vínculo por estar suficientemente determinadas las responsabilidades, cada agente deberá responder de los daños a él imputables y no es menester demandarlos a todos, pues el que haya sido demandado, en caso de no ser responsable, podrá oponer su falta de legitimación pasiva (SSTS de 15 de octubre de 1996, 22 de marzo de 1997, 23 de diciembre de 1999, 4 de noviembre de 2000, 18 de diciembre de 2001, 29 de noviembre de 2002, 2 de abril de 2003, 6 de mayo de 2003, 18 de junio de 2003, 6 de mayo de 2004, 23 de mayo de 2005, 8 de mayo de 2006, 6 de octubre de 2006, rec. 4372/1999, 15 de diciembre de 2006, rec. 5238/1999, 18 de diciembre de 2006, rec. 428/2000, 27 de enero de 2006, 7 de septiembre de 2006, rec. 4442/1999 )

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 1692. 4 LEC, por inaplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a la responsabilidad de los aparejadores por vicios de la construcción, recogida en las SSTS de 28 de enero de 1988 (RJ 1988, 150), de 4 de marzo de 1988 (RJ 1988, 1552) y la de 27 de octubre 1987 (RJ 1987, 7476 ).

El motivo se funda, en síntesis, en que, dada la obligación de los aparejadores de vigilar la obra, debió condenarse a éstos y no a los promotores.

El motivo debe ser desestimado.

La parte recurrente trata en este motivo de demostrar la responsabilidad de los aparejadores y sostiene que debieron ser condenados en lugar de los promotores; pero este proceder es incompatible con la jurisprudencia cuando declara que un demandado no puede solicitar mediante el recurso de casación la condena de otro codemandado (SSTS de 27 de febrero de 2003, 11 de diciembre de 2003, 22 de junio de 2004, 27 de septiembre de 2004, 19 de mayo de 2005, 13 de junio de 2006, rec. 3420/1999, 9 de febrero de 2007, rec. 1265/2000 ).

La responsabilidad de los condenados como promotores-constructores depende únicamente de que en ellos concurran los requisitos necesarios para su existencia, a los que este motivo no se refiere, pues en él pretende extraerse directamente de la responsabilidad de los aparejadores la inexistencia de responsabilidad para los promotores.

Según la jurisprudencia el promotor es agente de la edificación. Esto lo sitúa en la posición que ahora consagra la Ley de Ordenación de la Edificación (art. 9 y concordantes) y lo equipara al constructor a efectos de la responsabilidad decenal del artículo 1591 CC (SSTS de Corresponde al promotor el impulso y la coordinación de la edificación (SSTS de 21 de junio de 1999, 30 de septiembre de 1991, 8 de octubre de 1990, entre otras). Su tratamiento como agente de la edificación se justifica por su intervención decisiva, por el hecho de que la obra se realiza en su beneficio, y por el hecho de que es él quien contrata y elige a los técnicos, cosa, entre otros motivos, que lo convierte en garante de una correcta construcción (SSTS de 1 de octubre de 1991, 28 de enero de 1994, 23 de septiembre y 13 de octubre de 1999, etc.). Incluso cabe su condena sin que realice ningún acto de edificación (SSTS de 3 de julio de 1999, 23 de septiembre de 1999, 13 de mayo de 2002 ).

El motivo quinto se introduce con la siguiente fórmula: «Infracción de la ley aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art.1692.4 LEC, por aplicación indebida del principio general de derecho de la doctrina de los propios actos.»

El motivo se funda, en síntesis, en que los demandados, al contratar las reparaciones del edificio no reconocieron su responsabilidad, sino que lo hicieron en aras de la buena fe y buenas relaciones con los adquirentes de los pisos.

El motivo debe ser desestimado.

La sentencia recurrida hace referencia a la disposición de los demandados a efectuar las reparaciones como índice de la admisión de su responsabilidad.

Esta apreciación, entendida de modo absoluto, no sería admisible. No cabe reconducir esta actitud de los recurrentes a la prohibición de venire contra factum [actuar contra los hechos propios], que es una manifestación del principio general de buena fe, en sentido objetivo, recogida con carácter general en el artículo

7.1 CC . Este precepto debe interpretarse como una referencia, en el ejercicio de los derechos subjetivos, al estándar de comportamiento que impone un deber de coherencia en el tráfico e impide defraudar la confianza que fundadamente se genera en los demás. No se cumplen aquí los requisitos reiteradamente señalados por la jurisprudencia, en numerosísimas sentencias (SSTS, entre otras, de 24 de mayo de 2001, 9 de mayo de 2000, 30 de enero de 1999, 28 de enero de 2000, 25 de octubre de 2000, 27 de febrero de 2001, 16 de abril de 2001, 25 de enero de 2002, 5 de julio de 2002, 14 de octubre de 2005, rec. 1264/1999, 28 de octubre de 2005, rec. 1194/1999, 16 de enero de 2006, rec. 1542/1999, 14 de julio de 2006, rec. 4227/1999 ). El primero de ellos es que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación que afecte jurídicamente a su autor. El segundo, que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente. En el caso examinado, la atención prestada a la reclamación no es incompatible con la falta de reconocimiento de responsabilidad, pues puede explicarse por el deseo de mantener las buenas relaciones contractuales entre promotores y adquirentes.

Esto, sin embargo, no puede determinar la estimación del motivo, pues el argumento al que se refiere tiene un carácter secundario y auxiliar respecto de los argumentos principales, decisivos y determinantes de la conclusión obtenida, que se cifran en que de la valoración de la prueba se deduce que los demandados, como promotores-constructores, incurrieron en una omisión de su obligación de coordinar los trabajos entre los distintos oficios intervinientes, causando los defectos constructivos.

El motivo sexto se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de la ley aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art.1692. 4 LEC aplicación indebida del art. 1591 CC .

El motivo se funda, en síntesis, en que determinadas deficiencias constructivas que cita no tienen encaje el artículo 1591 CC, según diversos extremos de la prueba practicada que detalladamente señala, por no tratarse de vicios imputables a la construcción.

El motivo debe ser desestimado.

El recurso de casación no permite, salvo el caso de que se demuestre haber existido una valoración manifiestamente ilógica o arbitraria de la prueba, pedir la revisión de ésta, que es lo que la parte implícitamente solicita al discrepar de las conclusiones obtenidas por la sentencia de instancia, según la cual los defectos advertidos, sin distinción, son responsabilidad de los demandados recurrentes, quienes asumieron la coordinación de la ejecución de las obras como profesionales de la construcción, «[d]e modo que es clara la extensión de responsabilidad de los recurrentes a todos y cada uno de los capítulos defectuosos explicados». En suma, como declara la jurisprudencia, la mera alegación del artículo 1591 CC no puede amparar una reconsideración total del sustrato fáctico del litigio (SSTS de 25 de marzo de 2004, 18 de junio de 2004 y 26 de marzo de 2007, rec. 2127/2000 ).

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881, así como la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español