ATS, 16 de Septiembre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Septiembre 2008 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil ocho.
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- La representación procesal de "FUTUROS MOBILIARIOS, S.L." presentó el día 21 de noviembre de 2005, escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 6 de julio de 2005, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 235/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 393/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella.
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- Mediante Providencia de 22 de noviembre de 2005 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes los días 1 y 2 de diciembre de 2005.
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- El procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de "FUTUROS MOBILIARIOS, S.L.", presentó escrito ante esta Sala el día 18 de enero de 2006, personándose en concepto de recurrente, sin que haya comparecido la parte recurrida, "EL HERROJO CLUB, S.A.".
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- Por providencia de fecha 3 de junio de 2008 se puso de manifiesto a la parte personada la posible causa de inadmisión del recurso.
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- La parte recurrente, mediante escrito presentado el día 18 de julio de 2008 se mostró contrario a la causa de inadmisión puesta de manifiesto, entendiendo que la Sentencia es susceptible del recurso de casación interpuesto.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos.
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- El presente recurso de casación tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de la preparación del recurso al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales que, de conformidad con la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, criterio reiterado por esta Sala, en numerosos Autos, entre otros, de 10, 17 y 31 de julio de 2007, en recursos 1160/2005, 598/2004 y 714/2004 .
La parte recurrente interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, y lo plantea en dos motivos, alegando, en el primero de ellos, la infracción del art. 112 de la Ley de Sociedades Anónimas, al considerar que la sentencia recurrida vulnera dicho precepto al considerar que no se ha vulnerado el derecho a la información del socio y no dar lugar, consecuentemente, a la nulidad de los acuerdos relativos a los puntos primero, segundo, tercero y sexto del orden del día, adoptados en la Junta General Ordinaria de 29 de junio de 2002. El recurrente articula el motivo considerando que existió dicha lesión del derecho a al información con anterioridad a la celebración de la Junta, ya que habiéndose entregado a la recurrente parte de la documentación solicitada, en la misma consta que el informe de la Auditoria hace mención a la imposibilidad de dar una opinión acerca de las cuentas anuales del ejercicio 2001, por lo que entiende el recurrente que debió entregarse otra documentación adicional para tener un conocimiento fiel y suficiente para poder adoptar una postura frente a los puntos del orden del día, que al habérsele negado supuso una vulneración del derecho a la información reconocida en el art. 112 LSA, sin que pueda entenderse que el derecho a la información quede limitado a la documentación en información a que hace referencia el art. 212.2 LSA . El interes casacional lo fundamenta en la oposición a la jurisprudencia de esta Sala, citando las SSTS de 15/12/1998, 23/6/1995, 9/12/1996, 26/9/2005, 5/3/1966, que contemplan la doctrina acerca del derecho a la información del socio, cuya vulneración da lugar a la nulidad de los acuerdos sociales respectivos y sin que se soslayable por el hecho de que el accionista ejerza la misma actividad comercial que la sociedad, siempre que no haya perjuicio. También considera el recurrente que se vulneró el derecho a la información durante la celebración de la Junta, al no contestar a las preguntas formuladas por su representación, aplicándose por la sentencia indebidamente la redacción actual del art. 112.1 de la LSA, por lo que se vulnera igualmente el art. 2.3 CC, al aplicar una retroactividad de la norma no amparada por ley, citándose al efecto las SSTS de 17/5/1986, 25/5/1995, 13/11/1998, 20/4/1999, relativas a la irretroactividad de las normas y las SSTS de 22/3/2000, 22/3/2005, relativas al derecho a la información del socio durante la junta a efectos de determinar su voto. Junto con lo anterior, se cita la SSTS de 7/12/1999, en relación a la valoración probatoria, que el recurrente considera ilógica e irracional. El segundo punto alega la infracción de los arts. 6.4 y 7.2 CC, al considerar que habría de declararse la nulidad de los actos y acuerdos de la Junta al haberse adoptado en fraude de ley y con abuso de derecho, considerando que la valoración probatoria de la sentencia debe ser objeto de revisión casacional, ya que la modificación de los Estatutos Sociales se adoptó tras dieciocho años de funcionamiento de la sociedad demandada, en cuyo periodo el Consejo de Administración había operado sin problemas, por lo que no existían motivos para su modificación por lo que la única finalidad de perjudicar los intereses del recurrente al imposibilitar el ejercicio de sus derechos societarios. Se citan al respecto las SSTS de 11 de mayo de 1990 y 16 de marzo de 1987, en las que se anulan los acuerdos societarios que persiguen una fraude de ley, mediante el ataque a los derechos subjetivos de otro.
Utilizado el cauce del interes casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
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- Visto el planteamiento del recurso, el mismo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, pues basta examinar la Sentencia recurrida para comprobar como la misma no se opone a la doctrina del Tribunal Supremo alegada como infringida en su argumentación. Ello es así por cuanto, el recurrente considera que de lo actuado no puede entenderse sino que se ha vulnerado su derecho a la información, tanto con anterioridad a la Junta, como durante su celebración, al habérsele proporcionado una serie de documentación parcial, de la que no puede extraerse la verdadera situación contable de la empresa, tanto más cuando el informe de los auditores determina que no se puede establecer la realidad de las cuentas de 2001, por lo que su petición de documentación complementaria estaba perfectamente amparada y era necesaria para poder formar el voto del recurrente, de manera que la negativa a proporcionársela o a contestar las preguntas formuladas durante la Junta, supone una lesión al derecho de información establecido en el art. 112 LSA, ya que la documentación efectivamente entregada al recurrente, resulta insuficiente y no puede dar lugar a conocer la imagen fiel de la situación contable de la empresa. Al mismo tiempo, considera que los acuerdos impugnados son nulos al haberse adoptado en fraude de ley y con claro abuso de derecho, ya que la finalidad de la modificación de los estatutos de la sociedad no es otra que impedir que el recurrente ejerza sus derechos societarios.
Con este planteamiento el recurrente lo que hace es obviar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida, que respetan y aplican la doctrina de esta Sala acerca del derecho de información, ya que en el Fundamento de Derecho cuarto, considera acreditado que el informe de la Auditoria no era concluyente respecto del año contable 2001, precisamente por la pérdida de documentación contable de la sociedad, sin que esta causa sea imputable al funcionamiento de la sociedad y no proviene de malas practicas o artificios contables. Por otro lado, y examinada la prueba practicada la sentencia concluye que la documentación aportada por la sociedad al recurrente era suficiente por sí misma para formar el voto, máxime cuando éste iba a ser en cualquier caso negativo, como lo ha sido con anterioridad, pues desde que el Sr. Arraz dejó de ser Consejero delegado de El Herrojo Club, ha impugnado sistemáticamente todos los acuerdos adoptados por la sociedad, siendo evidente que la entidad recurrente es una mera sociedad instrumental destinada simplemente a ser titular de acciones de otras sociedades y es competidor en el sector de la promoción inmobiliaria a la que se dedica la entidad demandada y ese sentido el poder contar con una documentación mucho más extensa de la que normalmente se acopia un socio diligente para acudir a la Junta, puede causar un perjuicio a la entidad de la que se está reclamando esa información exhaustiva, puesto que puede utilizarla en su provecho en otras promociones cercanas, de manera que la sentencia recurrida se hace eco ya no sólo de la jurisprudencia señalada en las sentencias citadas en el recurso, sino también de aquella doctrina jurisprudencial que determina que el derecho a la información no puede ser entendido como un derecho absoluto, ni puede servir como instrumento de obstrucción de la actividad social, para sobreponer los intereses sociales al particular del accionista que solicita la información, cuando no obedece a una anormal y real necesidad. En definitiva la sentencia concluye que se "llega a la conclusión de que la entidad demandante con su actitud no pretendía realmente llegar a tener un conocimiento suficiente como para acudir a la junta y en base a ella emitir su voto en uno u otro sentido; sino que tal y como manifiesta la sociedad demandada y recurrente, tal solicitud respondía a una estrategia preconcebida de buscar argumentos con los que solicitar la anulación de los acuerdos sociales para hacer inviable el funcionamiento de la sociedad...(...); consiguientemente, no puede considerarse como vulnerado el derecho a la información del accionista a que tiene derecho la entidad actora, pues con la documentación entregada se cumple con dicho derecho, excediéndose en dicho derecho, por el contrario, la pretensión por parte de dicha entidad de la entrega del resto de documentación requerida y no entregada."
Por otro lado, respecto al motivo de nulidad basado en el hecho de haberse adoptado el acuerdo con abuso de derecho y fraude de ley, la sentencia concluye en el Fundamento de Derecho segundo, resolviendo el recurso de apelación de la demandante, concluye que no se ha practicado prueba suficiente como para demostrar la existencia de un fraude de ley o abuso de derecho, planteándose en el acuerdo una modificación de los estatutos que tiene causa y es razonable, sin que el hecho de que la demandante lo tenga más difícil para nombrar un miembro del consejo de administración sea causa de nulidad por si misma, ya que las relaciones y decisiones en su seno serán más fluidas y sin que ello signifique falta de control, pues para ello existen otros mecanismos.
Visto el contenido de las sentencias reseñadas a efectos de justificar el interes casacional invocado por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, no cabe sino entender que la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de las sentencias de esta Sala señaladas en el escrito de interposición. Se llega a esta conclusión, por cuanto éstas examinan la falta de información del socio y sus consecuencias, o sobre la nulidad de los acuerdos adoptados por fraude de ley o abuso de derecho, que es recogido por la sentencia, pero entiende que la base fáctica determina que no pueda hablarse de falta de información o existencia de fraude de ley.
Por todo ello, ha de considerarse que la Sentencia recurrida no vulnera la doctrina señalada en las sentencias de esta Sala citadas por el recurrente, ya que el recurso se basa en una base fáctica distinta de la tenida en cuenta por la sentencia recurrida, no existiendo el necesario interes casacional.
A tales efectos debemos recordar que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 14 de septiembre, 26 de octubre y 10 de noviembre de 2004, en recursos 2340/2001, 2139/2001 y 2261/2001 ).
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia impugnada, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno; todo ello sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.
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- No habiendo comparecido ante esta Sala la parte recurrida, "EL HERROJO CLUB, S.A.", procede que la notificación de la presente resolución se verifique a través de la Audiencia Provincial .
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "FUTUROS MOBILIARIOS, S.L." contra la Sentencia dictada con fecha 6 de julio de 2005, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 235/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 393/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la parte recurrida no comparecida.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.
