ATS, 6 de Mayo de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Mayo 2008 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil ocho.
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- La representación procesal de D. Everardo, presentó el día 14 de diciembre de 2005, escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 19 de septiembre de 2005, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 814/2004, dimanante de juicio de separación nº 30/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Loja.
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- Mediante Providencia de 27 de diciembre de 2005 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, así como el emplazamiento de las partes ante este Tribunal, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes los días 4 y 9 de enero de 2006.
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- La Procuradora Dª. María Soledad Ruiz Bullido, en nombre y representación de D. Everardo, presentó escrito ante esta Sala el día 19 de enero de 2006, personándose en concepto de recurrente. El Procurador D. Alfonso Blanco Fernández, en nombre y representación de Dª. Olga presentó escrito ante esta Sala el día 27 de enero de 2006, personándose en concepto de recurrido.
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- Por Providencia de fecha 27 de noviembre de 2007 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
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- Mediante escrito presentado el día 28 de diciembre de 2007, la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 8 de enero de 2008 muestra su conformidad a las mismas.
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- El Ministerio Fiscal, por informe de fecha 7 de enero de 2008, se muestra conforme con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Xavier O'Callaghan Muñoz, a los solos efectos de este trámite.
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- El recurso de casación objeto de examen, fue interpuesto contra sentencia recaída en procedimiento tramitado en atención a la materia litigiosa (separación matrimonial), por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, criterio reiterado por esta Sala, en numerosos Autos, entre otros, de 10, 17 y 31 de julio de 2007, en recursos 1160/2005, 598/2004 y 714/2004 .
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- La parte hoy recurrente, preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la infracción, "por interpretación errónea, del art. 1361 del Código Civil y 809-2 de LEC, junto con los artículos 94, 91, 93 y 142 del Código Civil ". Al mismo tiempo se alega la infracción por la sentencia de la "doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada respecto del concepto de: presunción de ganancialidad, como "vis atractiva" de la ganancialidad presumida de los bienes no es tan absoluta que impida la prueba en contrario sobre el carácter privativo del bien discutido el rigor del precepto que excluye la prueba indiciaria imponga la exigencia de una prueba expresa, cumplida y satisfactoria de la privatividad del bien; llegando a un error en la valoración o apreciación de la prueba. Y en el concepto de alimentos a la menor como del uso del hogar conyugal." El interes casacional se basa en la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo señalando las SSTS de 8 de octubre de 2004, 8 de febrero de 1993, 22 de diciembre de 2003, 25 de diciembre de 1992, 8 de febrero de 1993, 24 de julio de 1996, 10 de marzo, 7 de abril y 20 de septiembre de 1997, 14 de marzo de 1998 y 24 de febrero de 2000 . Al mismo tiempo, se funda el interes casacional en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando las SSAP de Orense de 21 de abril de 2004, de Guadalajara de 26 de marzo de 2004 y de Madrid de 21 de febrero de 2005 . El recurso sostiene que "todas ellas en casos idénticos al ahora "sub iudice" de ejercicio de la acción de separación matrimonial, formación de inventario dentro de la presunción de ganancialidad de los bienes. Donde se nos recoge que el citado precepto del art. 1361 del Código Civil sienta la presunción "iuris tantum" de que los bienes existentes en el matrimonio son gananciales, salvo que se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer, según sea uno u otro quien sostenga este carácter. La "vis atractiva" de la ganancialidad presumida de los bienes no es tan absoluta que impida la prueba en contrario sobre el carácter privativo del bien discutido, aunque eso si, el rigor del precepto, que excluye la prueba indiciaria imponga la exigencia de una prueba expresa, cumplida y satisfactoria de la privatividad del bien. (...)".
El escrito de interposición del recurso de casación se divide en dos partes, de manera que en la primera de ellas se contempla, de un lado, la infracción del art. 91 y 93 del Código Civil, en relación con la pensión de alimentos que el padre debe abonar a la hija. A continuación se alega la infracción del art. 142 en relación con el art. 96 CC, en relación al uso de vivienda conyugal, que no fue solicitado por la actora en su demanda. Por último se denuncia la infracción del art. 1361 del Código Civil, en relación con el art. 809.2 LEC, al considerar que la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC es una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario, como ha sucedido en el presente caso respecto de el carácter privativo del solar y la vivienda, acreditado por documental pública y testifical, así como respecto a la máquina retroexcavadora, acreditado por documental privada. En el apartado segundo, se funda el interes casacional en la oposición a al doctrina del Tribunal Supremo y en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando las mismas sentencias que en el escrito de preparación, expresando igualmente que "todas ellas en casos idénticos al ahora "sub iudice" de ejercicio de la acción de separación matrimonial, formación de inventario dentro de la presunción de ganancialidad de los bienes. Donde se nos recoge que el citado precepto del art. 1361 del Código Civil sienta la presunción "iuris tantum" de que los bienes existentes en el matrimonio son gananciales, salvo que se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer, según sea uno u otro quien sostenga este carácter. La "vis atractiva" de la ganancialidad presumida de los bienes no es tan absoluta que impida la prueba en contrario sobre el carácter privativo del bien discutido, aunque eso si, el rigor del precepto, que excluye la prueba indiciaria imponga la exigencia de una prueba expresa, cumplida y satisfactoria de la privatividad del bien. (...)".
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- Utilizado el cauce del interés casacional para acceder a la casación dicha vía es la adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia, desplazándose la cuestión a si la parte recurrente ha acreditado el interés casacional alegado.
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- Visto el escrito de preparación del recurso, el mismo incurre, respecto a la infracción de los arts. 94, 91, 93 y 142 del Código Civil, en la causa de inadmisión de preparación defectuosa al no quedar acreditado, ya en fase de preparación, el interes casacional (art. 483.2.1º, inciso segundo, en relación con el art. 479.4 LEC ). Ello es así, por cuanto, aún habiéndose preparado el recurso de casación por el ordinal 3º del art. 477.2 LEC, el examen de la procedencia del recurso hacia la comprobación de la concurrencia de dicho "interés casacional", arroja resultado negativo, pues, en el escrito preparatorio, y respecto a las mencionadas infracciones, no se alega la existencia de interes casacional por ninguna de las tres vías establecidas en el art. 477.2.3º LEC, es decir, por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales o por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, de la que no exista jurisprudencia de la Sala sobre ella o sobre normas de similar contenido, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, pues no invocó la existencia de interes casacional alguno, ya que las sentencias que se citan para fundar el interes casacional, vienen referidas al art. 1361 del CC y la presunción de ganancialidad. Entender otra cosa, sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y transcendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en sus Sentencias 46/2004, de 23 de marzo, y 131/2005, de 23 de mayo, y más específicamente en la STC 3/2005, de 17 de enero, y el ATC 208/2004, de 2 de junio, dejan sentado que la acreditación del interes casacional debe producirse en el momento de la preparación y no en la fase de interposición.
En la misma causa incurre el punto referente a la infracción del art. 1361 CC, en relación con el art. 809.2 LEC, por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, al no quedar acreditado, ya en fase de preparación, el interes casacional invocado, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma reunida en Junta General de Magistrados celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), pues, aún cuando se establezca la cuestión jurídica controvertida respecto de las que se predica la contraposición o contradicción jurisprudencial, en el escrito preparatorio no se citan dos resoluciones de un mismo Tribunal y otras dos de otro distinto, por lo que no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, sin que baste la mera contradicción entre la Sentencia que se pretende recurrir y otras de diferentes órganos jurisdiccionales, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, pues invocó como antagónicas con la recurrida, sentencias de diferentes Audiencias Provinciales, pero sin identificar dos de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación, por lo que no se acredita la debida contradicción.
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- En lo referente a la infracción del art. 1361 de CC, respecto a la cual se alega interes casacional por oposición a la doctrina de esta Sala, el recurso ha de ser inadmitido por inexistencia del interes casacional alegado (art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000 ). Ello es así por cuanto, la parte recurrente hace incidir su impugnación en la consideración que la presunción de ganancialidad contemplada en dicho artículo es una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario, como sucede en el presente caso, en que se ha acreditado mediante prueba documental privada y publica, así como testifical, el carácter privativo de la finca, vivienda y máquina retroexcavadora, por lo que la sentencia incumple lo sostenido en las sentencias reseñadas de esta Sala, al aplicar la presunción de ganancialidad, pese a la prueba existente. Con este planteamiento el recurrente olvida o deja al margen los razonamientos de la sentencia recurrida que, tras valorar la prueba obrante en las actuaciones, concluye que no ha existido prueba determinante del carácter privativo de los bienes, de manera que la sentencia no infringe la doctrina mantenida en las sentencias reseñadas, sino que la aplica, al considerar que no existe prueba que destruya la presunción de ganancialidad. Por todo ello, difícilmente puede entenderse que la sentencia se opone la doctrina contemplada en las sentencias de esta Sala.
Por lo expuesto, el recurrente omite u obvia la fundamentación de la Sentencia que se recurre, fundando el pretendido interes casacional en la oposición a la doctrina de esta Sala, que no resulta invocable al caso que es objeto de recurso, al tratarse de un supuesto distinto y en la medida que ello es así, ha de considerarse que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 14 de septiembre, 26 de octubre y 10 de noviembre de 2004, en recursos 2340/2001, 2139/2001 y 2261/2001 ).
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, respectivamente, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Everardo, contra la Sentencia dictada con fecha 19 de septiembre de 2005, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 814/2004, dimanante de juicio de separación nº 30/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Loja.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.
